Auto Penal Nº 121/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 497/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00121/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCIÓN CUARTA

Rollo Nº: RT 497/07-S

Órgano: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Villagarcía de Arosa

Procedimiento Origen: Diligencias Previas Nº 1303/06

AUTO

En Pontevedra, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de referencia, por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Villagarcía de Arosa, se dictó auto con fecha 23 de septiembre de 2007, resolviendo un recurso de reforma, cuya Parte Dispositiva determina "No se accede a la petición de reforma de la Procuradora Elena Montans Argüello, en nombre de Candido , contra el auto de 18 de julio de 2007 que se confirma".

SEGUNDO: Notificada la anterior resolución, por la representación procesal de Candido , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre en apelación, el querellante, el auto del Juzgado de Instrucción desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra otro que acordaba el sobreseimiento provisional de la causa por considerar que no concurrían indicios de criminalidad suficientes contra los querellados, Patrón Mayor, miembros del Cabildo y Secretario de la Cofradía de Pescadores de "San Julián" de A Illa de Arousa como autores de presuntos delitos de prevaricación administrativa y coacciones, interesando que se revoque el mismo y se continúe con la instrucción de las Diligencias Previas.

Se insiste por el recurrente en los motivos ya aducidos en el escrito de recurso de reforma, a saber: vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la omisión, injustificada e inmotivada, de diligencias de prueba peticionadas por la parte y admitidas "ab initio" por la juzgadora; falta de acreditación documental de las afirmaciones efectuadas por los querellados acerca, por ejemplo, del acuerdo del Cabildo donde se fija la sanción al querellante, de la costumbre implantada por el Cabildo de haber procedido en ocasiones anteriores, frente a otros socios, de igual manera que lo hicieron contra el querellante, o, en fin, de la falta de conocimiento de que los querellados actuaron sin competencia y con ausencia absoluta de procedimiento, pese a lo cual, la juzgadora ha otorgado credibilidad a lo declarado por los imputados; y, por último, y a través de un extenso alegato, error en la valoración del resultado de las diligencias de investigación y pruebas existentes en la causa, padecido por la juzgadora, considerando el recurrente que, de lo actuado, se desprende, sin dificultad, la existencia de los delitos imputados: prevaricación administrativa y coacciones.

SEGUNDO: En relación con la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como bien se afirma en la resolución recurrida, cabe sostener y así lo ha indicado ya el Tribunal Constitucional en su sentencia de 16 de noviembre de 1989 , que la decisión de archivo, por estimar los órganos judiciales que los hechos objeto de la querella no son constitutivos de delito, no puede considerarse en sí misma contraria a la tutela judicial efectiva. En este sentido, es criterio consolidado en la jurisprudencia constitucional que quien ejercita la acción penal no tiene en el marco del invocado Art. 24.1 CE , un derecho incondicionado a la plena sustanciación del proceso, sino sólo a un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, en la que indudablemente cabe la consideración de su irrelevancia penal y la denegación de la tramitación del proceso o su terminación anticipada de acuerdo con las propias previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (AATC 740/1986, 64/1987, 419/1987, 464/1987, 40/94, 85/97 , entre otros). Por otra parte, los querellantes tampoco ostentan un derecho ilimitado a la práctica de los medios de investigación propuestos, ya que éstos están condicionados por la apreciación de su pertinencia que corresponde, en principio, al propio órgano instructor (Art. 312 LECrim ), sin que tal consideración sea revisable en sede constitucional a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de apoyo en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora; en igual sentido, cabría invocar la S del TS de 29 de septiembre de 2000 .

En el presente caso, los autos dictados por la Juez de instrucción, dejan bien claro que la decisión de sobreseer el procedimiento no responde a una actuación carente de motivación o precipitada, sino a la apreciación por la misma de que faltan indicios de criminalidad suficientes para atribuir a los querellados los delitos que se les imputan, explicando cuales han sido las razones que le han llevado a concluir anticipadamente el procedimiento abierto, desprendiéndose de las mismas, por otra parte, la innecesariedad de agotar las diligencias de investigación solicitadas, y, ello, con independencia de que el recurrente no esté de acuerdo ni con la finalización anticipada de la investigación ni con los motivos aducidos por la instructora, lo que lleva a rechazar la pretendida vulneración del derecho invocado.

TERCERO: En segundo lugar y respecto de la alegación de que la instructora ha otorgado credibilidad a las manifestaciones efectuadas por los querellados sin soporte documental alguno, solamente cabe recordar al recurrente que, en el proceso penal español, la carga de la prueba pesa sobre las acusaciones pública y/o privada, nunca sobre los acusados, y, por lo tanto, en el caso concreto, es al querellante, y no a los querellados, a quien cumple acreditar los hechos que atribuye a éstos y los elementos integrantes de los tipos delictivos que les imputa. Partiendo, pues, de tal premisa, la juzgadora, se ha limitado a constatar que los documentos aportados por el querellante para acreditar que los querellados actuaron con pleno conocimiento y a sabiendas de la ilegalidad de su actuación, son todos posteriores a la fecha de imposición de la sanción, ninguno anterior, no sirviendo, en consecuencia, a su entender, tal documental, para llegar a la conclusión pretendida por el recurrente, por lo que, desde esta perspectiva, la resolución recurrida ni es arbitraria ni está carente de motivación.

CUARTO: Por lo demás y en lo que atañe al fondo de la resolución recurrida, la Sala la considera ajustada a derecho.

Así, en lo atinente al delito de prevaricación, la jurisprudencia ha consolidado una doctrina pacífica y reiterada sobre la figura de la prevaricación administrativa regulada en el Art. 404 del Código Penal , debiéndose deslindar el control judicial de legalidad de la actuación administrativa establecido en el Art. 106.1 de la Constitución que se encuentra atribuido exclusivamente al orden contencioso-administrativo, de conformidad con el Art. 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , del control de legalidad penal de la actuación de cualesquiera personas que actuando o desempeñando las funciones propias de los órganos de la administración pública, incurran en conductas que revistan caracteres de delito, correspondiendo, en tal caso, su enjuiciamiento a los Jueces y Tribunales del orden penal, en el ejercicio de su potestad jurisdiccional, de acuerdo con el Art. 117.3 de la Constitución.

En esta dicotomía, debe tenerse muy presente el principio de intervención mínima o de "última ratio" que el Derecho penal debe respetar sobre la ilegalidad administrativa, que viene regulada por el propio ordenamiento administrativo, como ocurre con el Art. 62 de la Ley 3071992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al enumerar los actos administrativos que se consideran nulos de pleno derecho, especialmente aquellos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, como supuesto de ilegalidad de un acto administrativo que, sin embargo, no resulta constitutivo de infracción penal.

Se puede confirmar, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el Art. 404 del Código Penal cuando la autoridad o el funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración. Diversas sentencias, entre otras, las de fechas 14 de julio y 28 de noviembre de 1995, 11 de octubre y 2 de noviembre de 1999, 18 de marzo de 2000 o 3 de junio de 2002 , insisten en que el delito de prevaricación cometido por funcionario o autoridad pública exige un "patente y elevado grado de injusticia de la resolución adoptada", como se deduce del Art. 404 del Código Penal , al precisar no sólo que la resolución sea injusta, sino también arbitraria, por lo que se refuerza el carácter de destacable injusticia como elemento del tipo delictivo, por su flagrante y clamoroso apartamiento de la normativa legal aplicable.

En el caso concreto, del examen de los particulares remitidos, cabe concluir, de un lado, que con independencia de que la Cofradía de Pescadores, y, en particular, el Cabildo, fuera competente o no para imponer la concreta sanción disciplinaria al querellante por haber realizado éste una acción que contravenía la normativa de aquélla, lo cierto es, que en ningún momento se le privó al querellante de recurrir la sanción impuesta, ya fuera en vía gubernativa ya en vía contenciosa, por lo que, en principio, la sanción no supuso ninguna vulneración de derechos para el mismo, llamando la atención, no obstante, que el ahora recurrente, esperase a que se le notificase la finalización de la sanción y se alzase la misma, para poner en conocimiento del Patrón Mayor, vía fax, su disconformidad con la sanción al no haber estado sometido a ningún proceso sancionador previo y su manifiesta ilegalidad, interesando, a su vez, que se procediese a la inmediata revocación de la misma así como al abono de una indemnización por daños y perjuicios, llamándole a conciliación varios meses después, lo que carece de toda lógica. Y, de otro lado, que el que la sanción fuera impuesta por órgano incompetente y sin seguir el procedimiento adecuado, no convierte, sin más, el proceder del Cabildo, del Patrón Mayor de la Cofradía y del Secretario, en prevaricador, pues, para ello, sería necesario acreditar que tal resolución se hubiese dictado "a sabiendas de su injusticia" y, tal elemento subjetivo del injusto, no se desprende, con diafanidad, de lo actuado, no siendo posible deducirlo de la documental aportada por el recurrente, ya que, toda ella, hace referencia a procesos sancionadores posteriores a la sanción impuesta a aquél, siendo posteriores, incluso, a la fecha de la comunicación remitida por el recurrente al Patrón Mayor el 10 de mayo de 2006, lo que, a lo sumo, permitiría afirmar es que, a partir de esa fecha, la Cofradía procedió de manera distinta, sin que ello signifique que con anterioridad viniese actuando de la misma forma y fuese solo con el querellante con el que se procedió de manera injusta y arbitraria.

En definitiva, a la vista de lo expuesto, las irregularidades observadas, en fin, permanecen en el marco estricto del derecho administrativo y no tienen encaje en el tipo penal cuya aplicación reclama la acusación particular.

Y, otro tanto, cabría decir respecto del delito de coacciones, por cuanto que, al margen de que el elemento subjetivo del delito, - intención de constreñir la voluntad ajena, no se vislumbra con claridad, lo cierto es que, en cualquier caso, faltaría uno de los elementos objetivos del delito, cual es, el actuar con violencia, ya sea "vis física o intimidativa", ya sea "vis in rebus", por lo que tal figura delictiva debe ser descartada, no considerándose necesario la prosecución de las diligencias de investigación tal y como viene solicitando el recurrente.

En definitiva, el recurso debe ser rechazado.

ÚLTIMO: Se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala acuerda:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Montáns Argüello en nombre y representación de Candido , contra el auto de fecha 23 de septiembre de 2007 del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Villargarcía de Arosa , confirmando, íntegramente, la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), Dª. NÉLIDA CID GUEDE y Dª CRISTINA NAVARES VILLAR (Ponente).