Auto Penal Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 69/2018 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.074.00.1-2017/0007542
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 69/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias previas 439/2017
Apelante: D./Dña. Coro
Letrado D./Dña. MARIA ISABEL MANSILLA CUEVAS
Apelado: D./Dña. Delfina y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. JUAN DE DIOS DEL TORO LAZARO
A U T O Nº 121/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Don. MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Coro se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 4/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 454/2017, por el que acordó otorgar como medida cautelar, por vía del art. 544 Bis LECRIM ., en favor de Dª. Delfina y de su hija menor de edad Magdalena , la prohibición en relación al investigado de acercarse, a menos de 500 metros, a esas personas, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por las mismas, la de comunicarse con las mismas por cualquier medio, así como la prohibición de salida de territorio nacional de la citada menor sin previa autorización judicial, y todo ello hasta que sean dejadas sin efecto por resolución judicial firme, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Público y por la representación de Dª. Delfina .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 17/11/2017.



SEGUNDO.- El recurso subsidiario de apelación interpuesto, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 22/01/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Coro se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 4/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 454/2017, por el que acordó otorgar, como medida cautelar, al amparo del art. 544 Bis LECRIM ., en favor de Dª. Delfina y de su hija menor de edad Magdalena , las prohibiciones en relación al investigado de acercarse y comunicarse con ellas, así como la prohibición de salida de territorio nacional de la citada menor, sin previa autorización judicial, y todo ello hasta que sean dejadas sin efecto por resolución judicial firme, antes aludido, alegándose, en esencia, por vía de la falta de la debida motivación y por cauce de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que no concurrían los requisitos legalmente exigibles para la adopción de esas medidas cautelares, ya que ni existen indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado, al no ser ciertos los hechos denunciados, ni concurre una situación de riesgo objetivo para la hija común de esa relación. Se señaló, además, que la testifical de la denunciante no ha sido persistente, y que a través de la denuncia se pretende evitar el contacto entre su patrocinado y su hija. Se mantuvo también que desde el mes de mayo de 2017, Coro ha abandonado el domicilio familiar, y pretende iniciar el trámite de divorcio respecto de la denunciante, así como que su hija Magdalena ha estado en contacto por WhatsApp con su padre, manifestándole su deseo de estar con el mismo y no con su madre, los cuales, según se dijo, serían presentados en sede judicial. Y por todo ello, se interesó, de forma principal, que se revoque el auto recurrido dejándolo sin efecto, y de forma subsidiaria, que se acuerde que la menor pueda relacionarse con el padre a través de visitas tuteladas a través del Punto de Encuentro Familiar que, al efecto, se designe.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 13/11/2017, impugnando el recurso interpuesto, entendió que sí concurría una situación de riesgo objetivo para la denunciante y para la hija común, persistiendo las mismas circunstancias que motivaron la adopción de tales medidas.

Por la representación de Dª. Delfina , en su escrito de fecha 11/12/2017, impugnado la subsidiaria apelación interpuesta, se mantuvo que la resolución recurrida reúne todos los requisitos legalmente establecidos para decretar esas medidas cautelares, sin que, en modo alguno, su adopción haya producido indefensión a la parte Recurrente.

La Sra. Magistrada-Juez a quo, en su resolución de fecha 4/09/2017, tras aludir a los requisitos legalmente establecidos para la concesión de una medida cautelar por vía de los arts. 13 y 544 Bis LECRIM ., y con cita de la doctrina sentada en relación a los requisitos que su concesión conllevan, esto es, la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado, y la existencia de una situación de peligro para la persona a cuyo favor se decreta la medida, entendió que frente al hoy Recurrente existían indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 C.P ., y de amenazas leves del art. 171.4 C.P ., valorando para ello la testifical de Dª. Delfina , quien mantuvo que tenía miedo frente al investigado y que éste le quería quitar a la hija común habida de esa relación, y atendiendo, a la par, a que la persona denunciada, hoy Recurrente, no se encontraba en esos momentos en territorio nacional, y que, por tanto no se le había podido tomar declaración, al ser nacional de Marruecos, de lo que se infería una situación de peligro para la integridad, libertad y seguridad de la denunciante, y de la hija común. Además, en el auto desestimatorio de la reforma interpuesta, de fecha 17/11/2017, no obstante reiterar anteriores pronunciamientos, valoró la declaración de D. Coro , que lo había hecho ante los Juzgados de DIRECCION001 , aludiendo que el Recurrente no había aportado los mensajes que dijo que su hija le remitió para estar con el mismo, que sus hermanos, tras el fallecimiento de su madre, también residen en Marruecos, y que aunque concurrían versiones contradictorias sobre los hechos denunciados, se mantenían las circunstancias que motivaron la adopción de esa medida cautelar.



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o delito leve reseñados en el precepto penal; y 2).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006 ) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado- víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (por todas, STAP Madrid, Sección 30º, núm. 549/2013, de 11/11).



CUARTO.- En relación al deber de motivación, ha de traerse a colación una reiterada doctrina constitucional que expone que 'la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales está directamente relacionada con el principio del Estado Democrático de Derecho ( art. 1.1 CE .) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ; SSTC 24/1990, de 16 de febrero, F. 4 ; 108/2001, de 23/2004 F. 2 ; 35/2002, de 11/2002, F. 3). En este sentido hemos declarado que el deber de motivar las resoluciones judiciales, no es sólo una obligación impuesta a los órganos jurisdiccionales por el art. 120.3 C.E ., sino también y principalmente un derecho de los intervinientes en el proceso, que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 C.E ., el cual únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y eventualmente los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión. De modo que la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del Ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una resolución judicial que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que, no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, STC 128/2002, de 3/06 , F. 4).

No obstante lo anterior, este Tribunal también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su «ratio decidendi» ( SSTC 196/1988, de 24 / 10 F. 2; 215/1998, de 11/11, F. 3 ; 68/2002, de 21/03, F. 4 ; 128/2002, de 3/06 , F. 4). Aun cuanto el control de este Tribunal no ha de limitarse a comprobar la existencia de motivación, sino si la existente es suficiente para considerar satisfecho tal derecho constitucional de las partes, no debe llevarse más allá de la constatación de si las resoluciones impugnadas, contempladas en el conjunto procesal del que forman parte, esto es, en el contexto global del proceso, permiten conocer que la decisión judicial es fruto de una interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico reconocible, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto, tanto las que están presentes, implícita o explícitamente, en la propia resolución combatida, como las que, no existiendo, constan en el proceso ( SSTC 121/1991, de 3 / 06; 122/1994, de 25/04, F. 4 ; y 37/2001, de 12/02 , F. 6)'.

En el presente supuesto, y en relación al motivo esgrimido de falta de motivación, ha de señalarse, a criterio de este Tribunal ad quem, que la Sra. Juzgadora a quo ha fundamentado de forma adecuada la concurrencia de los requisitos que ha estimado oportunos para la concesión de esas medidas cautelares, exponiendo, en consecuencia, la 'ratio decidendi' de su decisión, que son precisamente los combatidos en este recurso, por lo que cabe afirmar que el Recurrente sí los ha conocido, aunque no los comparta, entendiendo, en consecuencia, que ese auto satisface plenamente el canon de motivación que la jurisprudencia referida exige al respecto, pero sin que ello suponga vulneración alguna del art. 120.3 C.E .



QUINTO.- Del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, y en relación a la supuesta inexistencia de los requisitos legalmente establecidos para la concesión de esa medida cautelar, ha de señalarse que consta la testifical Dª. Delfina en sede de instrucción (folios 120 y 121), en la que mantuvo que el denunciado es su marido, que iba a presentar demanda de divorcio, que llevaba casada seis años con el investigado y que la convivencia nunca había sido buena, que tienen una hija en común de cinco años, que desde que dejaron la relación en el mes de junio no le deja ver a la niña porque le amenaza con llevársela, que no tiene contacto con el investigado desde el mes de julio de ese año, que el investigado llama por teléfono a su hija diciéndole que le va comprar todo lo que le pida y que tiene que portarse mal con su madre y con su abuela materna, que también le ha dicho a la menor que le iba a cortar el cuello a esa abuela materna, que su madre ha denunciado esos hechos, que el investigado durante su relación siempre la he insultado con términos tales como 'eres una vaca; puta; cualquier día te voy a echar líquido en la cara; al final vas a acabar en un club' añadiendo que le denunció hacia unos tres años pero que no quiso seguir adelante con la denuncia, que ha cambiado de teléfono para evitar que el investigado pueda ponerse en contacto con ella, que tiene miedo que el denunciado pueda hacerle algo para llevarse a su hija, que es también una persona muy violenta, y que no depende económicamente del investigado al percibir una renta mínima. Igualmente la testigo, ante el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , en fecha 21/08/2017 (folios 21 y 22) señaló que la última vez que vio a su marido fue a últimos del mes de julio ya que se fue a Marruecos, que el último día que le vio, llamó a la madre de la declarante para ver a la niña y despedirse de ella en el parque, que una vez allí, su marido quiso llevarse a la niña a una tienda de chinos y la declarante le dijo que con la niña sola no se iba, que el investigado desde que se ha ido a Marruecos no se ha podido poner en contacto con ella porque ha cambiado sus números de teléfono, que tienen los audios que su marido ha mandado por WhatsApp a la madre de la declarante con insultos, que cuando se encontraba embarazada le pegó una vez y en otra ocasión le dio una patada, que esto ocurrió en el año 2011, y que han tenido altercados pero que nunca le había pegado antes.

Obra también como prueba documentada el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de DIRECCION000 , de fecha 1/09/2017, que comprendió la denuncia interpuesta por Dª. Delfina contra su marido D. Coro , atestado en el que se indicó una valoración policial del riesgo que fue calificada como 'bajo', y en el que se indicaba que la madre de la denunciante Dª. Sabina , había interpuesto contra su yerno una denuncia por amenazas en la localidad de DIRECCION002 , por presuntas amenazas, y en el que se indicó igualmente que existía una previa denuncia datada el día 27/10/2013 entre iguales partes, por un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar (folios 35 a 60).

Frente a ello, el investigado D. Coro , en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION001 , y en fecha 12/09/2017 (folios 126 y 127), mantuvo que Delfina es su mujer, que estaban casados desde mayo del 2011 y tienen una hija en común que nació el NUM001 /2011, que actualmente tiene cinco años y medio, añadiendo que la relación con su esposa es buena. pero que su mujer es adicta a la cocaína y al trankimazin, que ella ha tenido problemas de violencia con un hijo anterior por maltrato, que la relación con su hija es muy buena, que él mismo se ha ocupado siempre de ella, que no es cierto que haya insultado o gritado a su mujer, que al ser diabético, y al ser aconsejado por su médico, se ha ido de la casa, que no es celoso, que tiene otra hija de otra ex pareja, que en Marruecos sólo tiene hermanos ya que su madre ha fallecido hace poco tiempo, que no es cierto que hubiese agredido a su pareja, que es ella la que le agredió a él pero nunca la denunció, que ha interpuesto una denuncia el mes de julio pasado ya que su hija le contó que tuvo tocamientos por parte de un amigo de su ex mujer, que tampoco la ha amenazado, que acaba de separarse de ella, y que actualmente no trabaja ni cobra nada.

Y obran igualmente las testificales de Dª. Zaira (folio 256), de D. Eulogio (folios 257 y 258) y de Dª. María Luisa (folios 259 y 260); indicando la primera testigo, amiga del barrio de la víctima, que no había presenciado ninguna agresión o amenaza del investigado hacia la víctima; el segundo testigo, antiguo amigo de Delfina y de Coro , que sí ha presenciado insultos hacia ella, señalando que el investigado ha producido daños en el mobiliario de la vivienda, que lo vio hace unos tres años y medio, que también presenció insultos y amenazas tales como 'hija de puta, me voy a cagar en tu puta madre, te voy a matar', añadiendo que desde el último verano el investigado le está llamando a cualquier hora, incluso de madrugada, para pedirle el teléfono de la víctima, diciéndole que quiere ver a su hija, que hace aproximadamente un año no ha visto al investigado pero sí a la víctima y ésta le ha comentado que se ha divorciado del investigado, que anteriormente cuando estas personas convivían, la mujer si le comentó que tenía miedo de su marido pero que actualmente no tiene relación con ninguno de ellos; así como de la testigo Dª. María Luisa , amiga de la denunciante de toda la vida, y que también conocía al investigado, quien mantuvo por su parte que no presenció agresión física de él hacia ella pero sí romper el mobiliario familiar, que sí había presenciado insultos y amenazas como 'voy a quitarte a la niña, te voy a matar, voy a decir que eres una yonqui, me voy a llevar a la niña y no la vas a ver más' y 'basura, no vales para nada, yonqui, mala madre', añadiendo que eran continuas las expresiones despectivas del investigado hacia la víctima, haciéndola que psicológicamente ella estuviese muy mal, que alguna vez le ha dicho que antes de que la víctima se fuere con la niña se metería en un coche y se mataría, que la denunciante le comentó que había sido agredida por el investigado cuando estaba embarazada, que ella le dijo que se defendía de esas agresiones, que desde el verano no ha mantenido contacto con ninguno de ellos, que no ha presenciado insultos hacia la niña pero sí que el investigado le dijese a la niña cosas malas de la abuela, así como que le decía a la menor que se la iba a llevar a la playa, refiriéndose a Marruecos, y que no iba a volver a ver a su madre.

Pues bien, y sin perjuicio de entender si la actual apelación se circunscribe exclusivamente a la concesión de esa medida cautelar en favor de la denunciante y de su hija menor de edad, se ha de indicar, dado el trámite procesal en el que nos hallamos, y que tales hechos objeto del proceso se han de someter a la correspondiente actividad probatoria, y sin que ello implique prejuzgar la realidad de los hechos denunciados, que indiciariamente parecen concurrir, al menos, indicios racionales de criminalidad contra el investigado, en relación a un supuesto delito de amenazas en el ámbito familiar, sin perjuicio de una ulterior calificación más depurada, según se constata de la citadas testificales. Y de otro, que por esos mismos elementos probatorios, se aprecia igualmente una situación objetiva, por objetivable, de riesgo para la propia denunciante y esa misma menor de edad, que pueden verse afectadas por tales expresiones y actos de índole amenazante, y ello a fin de evitar la reiteración delictiva por hechos análogos a los presentes.

Estos indicios racionales de criminalidad, a su vez, se ven ratificados por el dictado del auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado, que lo ha sido en fecha 19/12/2017, estando pendientes las actuaciones del trámite de traslado al Ministerio Fiscal y la Acusación Particular para formular, en su caso, escrito de acusación.

En consecuencia, la resolución recurrida entendió necesaria la concesión de esa medida cautelar, a fin de salvaguardar la libertad y la tranquilidad de Delfina y de la menor de edad, Magdalena , dada la propia naturaleza de los ilícitos penales objeto de denuncia, lo que hace estrictamente necesario la adopción de la misma, y sin que exista elemento probatorio alguno relativo a la efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de esta medida cautelar, no solo porque actualmente el investigado resida en Marruecos, sino también porque en el correspondiente trámite de divorcio se podrán haber adoptado, en su caso, las correspondientes medidas para garantizar la comunicación, de haberlo así entendido necesario, del progenitor respecto a su hija, lo que excluye que esta jurisdicción penal pueda pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria formulada, debiendo necesariamente residenciarla en la civil.

No existe tampoco contienda respecto a la existencia de una relación de afectividad, entre la testigo y el investigado, a los efectos del art. 173.2 C.P ., ya finalizada.

Referir, además por vía del art. 158 CC , ya que la indicada hija es menor de edad, que la finalidad de la medida que nos ocupa es lograr la más eficaz protección de esa misma menor de edad, siendo igualmente sabido que las decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación sólo incumben al Órgano Jurisdiccional que las haya dictado ( STS núm. 61/2010, de 28/01 ), como la propia resolución recurrida expresa.

En consecuencia, los alegatos del Recurrente, en este momento procesal, no desvirtúan los argumentos esgrimidos por la Juez de instancia, siendo sabido, incluso a propósito de los testimonios contradictorios, que éstos no necesariamente suponen ni conllevan su neutralización ( STS 26/10/2001 ) pues la valoración de su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, es facultad del Juzgador de Instancia, lo que así ha acaecido con la oportuna motivación, otorgando mayor credibilidad a la denunciante que al investigado, así como que las manifestaciones de la denunciante vienen, a priori, debidamente corroboradas por otros elementos periféricos, ya aludidos, lo que permite adverar indiciariamente los hechos denunciados.

Sentado lo anterior, procede la confirmación de la resolución recurrida.



SEXTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con DESESTIMACION del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de D. Coro contra el auto de fecha 4/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 454/2017, por el que acordó otorgar como medida cautelar, por vía del art. 544 Bis LECRIM ., en favor de Dª. Delfina y de su hija menor de edad Magdalena , la prohibición, en relación al investigado, de acercarse, a menos de 500 metros, a esas personas, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por las mismas, la de comunicarse con las mismas por cualquier medio, así como la prohibición de salida de territorio nacional de la citada menor, sin previa autorización judicial, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

ASÍ por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia .- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.