Auto Penal Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3305/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/001328
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2018/0001328
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3305/2018- - B
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 280/2018
Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
Apelante/Apelatzailea: Agueda
Abogado/a / Abokatua: ESTEBAN GASTAMINTZA ARANTZADI
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA
Apelado/a / Apelatua: Jose Ignacio
Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES SALAMERO CIPITRIA
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO
Apelado/a / Apelatua: Araceli
Abogado/a / Abokatua: MARIA ANGELES SALAMERO CIPITRIA
Procurador/a / Prokuradorea: TERESA ZULUETA CALVO
A U T O N.º 121/2019
Ilmos/as. Sres/as.:
MAGISTRADO: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO:CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADA: JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 14 de mayo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 25-7-2018 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción 2 de San Sebastián, cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se deniega la adopción de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación, interesada por Agueda , frente a Jose Ignacio y Araceli .'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por la representación de Agueda se interpuso en tiempo y forma Recurso de Reforma y Subsidiario de Apelación .

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación ) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación procesal de Dª Agueda en recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de 25 de julio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de esta ciudad de San Sebastián, que deniega la adopción de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación interesadas frente a Jose Ignacio y Araceli , en solicitud del dictado de nueva resolución acordando la medida cautelar denegada.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones: 1º.- Indicios suficientes.

Se discrepa de la reflexión del auto recurrido sobre que nos encontramos ante dos versiones contradictorias y que no existe indicios suficientes de que sean los denunciados los autores de los hechos.

Los hechos denunciados consisten en mensajes de texto de carácter injuriosos y amenazantes, y de diversas cartas del mismo contenido. Se trata de una sucesión de hechos prolongados en el tiempo, siendo la mayor parte de los hechos punibles realizados a través de cartas escritas a mano, hasta el presente 6. Se puede observar que la grafía de todas ellas es la misma y que por su forma parece que se corresponde con el de una mujer. Ciertamente si la denunciada Sra. Araceli niega ser la autora, en la fase procesal en la que nos hallamos aún no existe prueba de ello, pero se dice prueba y no indicios.

Lo que se solicita con la medida cautelar es una contención y no una condena. Al contrario de lo que se indica en el auto, si existen indicios suficientes de que la denunciada sea la autora de los hechos. Los indicios son los siguientes: 1. La persistencia de la Sra. Agueda en los hechos denunciados (a través de nada menos que seis escritos al juzgado).

2. Declaración de la misma ante el Juzgado de Instrucción corroborando plenamente los hechos denunciados.

3. El hecho de que la denunciada haya reconocido en sede judicial conocer a la Sra. Agueda y que la ruptura de la relación entre ambas no fuera buena.

4. Que el contenido de raíz escatológico de los recortes que hay en las misivas se corresponde con el perfil de la denunciada (reconoce ser echadora de cartas y conocer a la Sra. Agueda de ese entorno).

5. El reconocimiento de la denunciada en sede judicial de que ella fue la autora del escrito amenazante respecto de la Sra. Agueda de 5 de septiembre de 2017 que se expresa en el escrito de denuncia.

Evidentemente una prueba pericial caligráfico es la que determinará si la Sra. Araceli es la autora de las cartas, pero tenemos el temor de que en el interin temporal hasta la práctica de la prueba, la denunciada pueda persistir con su actitud, con el consiguiente 'sin vivir' de la Sra. Agueda y su familia.

Son inciertas las aseveraciones contenidas en el fundamento segundo del auto recurrido. El auto se contradice cuando indica en primer lugar que la Sra. Agueda declaró que un día su hijo vio a la denunciante en el portal, y que el portero de la casa vio a la denunciante cuando recibió la primera de las cartas; sin embargo, en el párrafo siguiente, dice que la denunciante no tiene constancia de que la denunciada haya llevado las cartas y no ha sido vista por nadie haciéndolo. Ya consta en autos, mucho antes de las declaraciones judiciales, la existencia como testigo del portero de la finca y del hijo de la Sra. Agueda , así como sus filiaciones y direcciones a efectos de ser requeridos como testigos por el juzgado instructor.

La Sra. Araceli declaró que desconoce el domicilio de la Sra. Agueda ; sin embargo, hay dos testigos que la vieron en el interior del portal.

Es más, existen fotografías de la denunciada bajando las escaleras que van del piso al portal de la finca de la Sra. Agueda , fotografías que obran en las diligencias. Sin embargo, las citadas fotografías, así como varias de las cartas objeto de los autos, no se hallaban en el expediente en el acto judicial de declaración de las partes (probablemente por hallarse aun en la Audiencia Provincial). El letrado de la denunciante solicito que se exhibieran a la denunciada las fotografías ( de una mujer con n extraordinario parecido físico con la denunciante) y no pudo ser posible por el motivo comentado.

Se entiende que los indicios de la autoría de la denuncia son más que suficientes.

2º.- Existencia de una situación objetiva de riesgo.

Se alega que cuando se indica en la resolución recurrida que no existe riesgo para la persona de la Sra. Agueda , parece ser que únicamente se refiere a la integridad física, sin tener en consideración alguna el derecho a la integridad moral.

Como se ha indicado reiteradamente, en la denuncia, en escritos posteriores y en la propia declaración de la Sra. Agueda en el juzgado instructor, el acoso al que viene sometida por parte de la Sra. Araceli desde el año pasado le está influyenndo de forma negativa en la evolución de la enfermedad cancerígena que padece. Además de estar sometida de forma periódica a tratamientos de quimioterapia, con el cansancio físico que ello conlleva, tiene que lidiar con la inquietud psicológica que le produce el constante acoso al que viene sometida. Y la verdad es que la denunciada conoce bien a la Sra. Agueda . Como profesional en el mundo de las cartas y del esoterismo, que ejerce de cuasi-psicólogos, la Sra. Araceli sabe que la Sra.

Agueda es una persona de un carácter sensible y vulnerable, y lo más grave es el hecho de que conoce perfectamente la grave enfermedad de cáncer que parece. La denunciada lo que hace es meter el dedo en la llaga para aumentar el dolor psicológico que le está suponiendo a la Sra. Agueda esta difícil trace de su vida. Y este malestar por los hechos denunciados no afecta únicamente a la Sra. Agueda , sino a la hija y el hijo con los que vive y tiene a su cargo.

El auto habla de acoso. Y el acoso, cuando se ejerce sobre una persona especialmente vulnerable por su enfermedad, como es el caso que nos ocupa, se castiga en el art. 172 ter CP con pena s que van de 6 meses a 2 años de prisión, condena nada desdeñable.

La representación procesal de Dª Araceli y de D. Jose Ignacio , solicita la desestimación del recurso, alegando que en el recurso no se aporta nada nuevo que no lo tuviera en cuenta SSª a la hora de denegar la adopción de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación interesadas, reiterando las alegaciones que ya esgrimió en su momento. Que en el momento procesal en el que nos encontramos, la única prueba con la que se cuenta es la declaración de la denunciante y la de los denunciados sin ninguna prueba o indicios objetivo ni periférico que corrobore el relato de la denunciante, siendo importante recordar que en un momento anterior de la instrucción, ya se dictó resolución judicial en al que se acordó el sobreseimiento de la causa. Y en cuanto a la existencia de una situación objetiva de riesgo, se comparten los argumentos del auto recurrido, destacando no sólo que no ha existid una 'amenaza concreta' sino que además las partes, 'no se han encontrado', tal y como así lo reconoció en su declaración judicial la propia denunciante.

Por Auto de 26-9-2018 se desestima el recurso de reforma y se da traslado a efectos de alegaciones del art. 766.4 LECrim .

La representación procesal de Dª Araceli y de D. Jose Ignacio , alega, en síntesis, que tanto en el Auto que deniega la medida cautelar como en la resolución del recurso de reforma interpuesto de adverso, queda debidamente justificado que, en el momento procesal en el que nos encontramos, no existen los indicios suficientes de la comisión del delito denunciado por la parte denunciante ni tampoco la situación objetiva de riesgo que la parte recurrente refiere. Y con invocación y transcripción de la fundamentación según se indica porque no se cita cuáles sean, de resoluciones de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, sobre el ámbito de conocimiento del Tribunal, como órgano apelación, concluye que es más que razonable llegar a la conclusión de que cuando las resoluciones judiciales hayan sido acordadas mediante la ponderación razonada de las pruebas practicadas en primera instancia, sin practicar nueva prueba en segunda instancia, y con la suficiente motivación realizada en dichas resoluciones, el recurso de apelación que se interpone frente a las mismas deben tener la lógica resolución de ser desestimadas, tal y como se solicita.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso compartiendo la fundamentación contenida en el auto de 12 de septiembre de 2018.



SEGUNDO.- Delimitado en los términos expuesto el objeto de recurso, y, por ende, el de la presente resolución, para su adecuada respuesta, se recordará que el art. 544 bis LECrim , establece que, en los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico), el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma. En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

Teniendo en cuenta que tales medidas cautelares implican restricción de la libertad personal del investigado, de los derechos fundamentales previstos en el art. 19.1 CE , deben estar presididas en su aplicación por los principios de excepcionalidad y proporcionalidad y requiere de la apreciación indiciaria de un interés legalmente protegido ( fumus boni iuris) y de un peligro para el mismo que derive de la dilación en la adopción de una resolución firme en cuanto al fondo de conflicto sometido a decisión jurisdiccional ( periculum in mora).

Estos principios tienen reflejo en el art. 544 bis cuando establece que las prohibiciones que prevé deberán adoptarse 'cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima.' En cuanto al llamado 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho en el procedimiento penal se concreta en la existencia de indicios racionales de criminalidad de la comisión de uno de los delitos reseñados en el precepto penal; y como esta Sala viene señalando de forma reiterada la valoración de la concurrencia de tales indicios ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Respecto al 'periculum in mora' o existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, implica ó exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.



TERCERO.- Desde todo lo que antecede, en el presente caso la Magistrada de instancia asienta su decisión, por un lado, en considerar que no existen indicios de la autoría por los investigados de los hechos y, por otro, que no cabe apreciar situación objetiva de riesgo para la denunciante. En la resolución apelada se explicitan los razonamientos que sirven de fundamento a dichas conclusiones y a cuyo contenido nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

La parte apelante discrepa de la decisión de instancia por las razones que han quedado reseñadas más arriba, y efectuado el examen de las actuaciones por esta Sala, puede anticiparse que el recurso va a prosperar entendiendo con la parte recurrente que por la Magistrada 'a quo' no se ha efectuado una correcta valoración fáctica de las diligencias practicadas.

Nos encontramos en una fase del procedimiento en la que no se trata de dilucidar de forma definitiva si se han cometido ó no los hechos objeto de denuncia, y no podemos hablar por ello de si los hechos han quedado probados ó no, sino de la existencia de indicios de su comisión. Es desde esta perspectiva desde la que debe analizarse lo actuado, por cuanto el hecho de que se acuerde o se deniegue una medida cautelar de alejamiento , no prejuzga en modo alguno la cuestión de fondo del caso, ni la forma en la que ha de terminar la instrucción de la causa de que se trate.

Y, desde dicho prisma, esta Sala entiende que sí existen indicios racionales de criminalidad contra los investigados de la supuesta comisión de los hechos objeto de denuncia, que como se razonara por este Tribunal en Auto de (Rollo de apelación 3089/18 ), pudieran integrar, sin perjuicio de ulterior calificación más depurada, de un delito de hostigamiento ó contra la integridad moral.

Se ha constatado mediante el visionado del soporte videográfico la declaración de la Sra. Agueda y se concluye que contiene en principio los indispensables elementos para superar en la fase inicial de instrucción en que nos encontramos el test de credibilidad del testimonio de la denunciante, sin prejuzgar por ello la culpabilidad de los investigados.

Así, por un lado, no se aprecia motivación secundaria ó espuria que pudiera guiar su denuncia y testimonio.

Por otro lado, la Sra. Agueda realiza un relato de hechos coherente y sin fisuras, en absoluta correlación con la denuncia inicial y ulteriores escritos de fechas 25-2- 2018, 24-4-2018, 22-5-2018 y 14-6-2018 a través de los cuales se hace ampliación de denuncia por hechos acaecidos el 23 de febrero, 9 de abril, 16 y 25 de mayo y 8 de junio.

Y la declaración la Sra. Agueda viene parcialmente corroborada por la documental aportada, ofreciendo además datos de identidad de diversas personas que pudieran ser testigos directos de algunos de los hechos que relata, como lo son su hijo que habría visto en una de las ocasiones que se vertió liquido sobre la alfombrilla de la vivienda de la denunciante bajar corriendo las escaleras a quien resultó ser la Sra. Araceli , tomando fotos, y el portero del edificio donde reside a quien la Sra. Araceli le habría hecho entrega de una de las cartas recibidas.

Frente a ello, nos encontramos con la negación de los hechos por los coinvestigados, aunque la Sra.

Araceli admite haber enviado el 5-9-2017 a la Sra. Ángeles , amiga la Sra. Agueda y persona a través de la cual se conocieron, el siguiente mensaje ''mis amigos se han emperrado en darle una paliza en el portal por todo lo que me ha hecho y no puedo quitárselo de la cabeza', 'yo le daría una paliza agusto pero no voy a ensuciarme las manos con esa basura', cuyo contenido amenazante es claro. De hecho la propia Sra. Araceli manifiesta que era una manera de cohibir o frenar a la denunciante para que dejara de hablar mal de ella y de su profesión a través de la Asociación Abre tu corazón. Y si el Sr. Jose Ignacio niega haber enviado mensaje alguno a la denunciante, lo cierto es que la denunciante recibe en su teléfono varios mensajes del número de teléfono del mismo.

Datos que nuevamente vienen a corroborar el testimonio de la Sra. Agueda .

De esta forma entendemos suficientemente justificada la existencia del primero de los presupuestos de adopción de la medida, lo que a su vez, no debe olvidarse, deja incólume el derecho a la presunción de inocencia de los investigados.

Pero es que se constata que los referidos Indicios han venido confirmados en el curso de la instrucción, por las testificales del hijo de la denunciante y del portero de la finca donde reside, y por la propia Sra. Araceli que en segunda declaración admite que las cartas recibidas por la Sra. Agueda y que contienen datos manuscritos son de su puño y letra. Tan es así, que se ha dictado Auto de transformación a procedimiento abreviado.

Asimismo ha de diferirse de la valoración que por la Juez 'a quo' se hace en relación a la situación objetiva de riesgo que debe ser protegida por las medidas solicitadas. Y es que si el riesgo a contemplar con carácter general no sólo lo es el riesgo para la integridad física de la solicitante o para su vida, sino también para su integridad psicológica, en el presente caso entendemos que tanto por los hechos indiciariamente producidos, llegando incluso a personarse en el domicilio de la denunciante para verter un líquido, probablemente orina, y su reiteración, con el consiguiente desasosiego e intranquilidad que dicha actuación genera en la Sra. Agueda , concurre la necesidad de conjurar situaciones similares ó de mayor gravedad, Para finalizar, en la confrontación del derecho a la libertad ambulatoria de los investigados y el derecho de la Sra. Agueda a la seguridad e integridad psicológica, a poder desarrollar su vida cotidiana y a la tranquilidad de la misma sin las interferencias que supone la actitud presuntamente observada por aquellos, debe prevalecer éste último.

Por todo lo razonado, con revocación de la resolución recurrida, acordamos imponer a Araceli y a Jose Ignacio , durante la tramitación de la causa, la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 100 metros, a Dª Agueda , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por ella, así como la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Agueda frente al Auto de 25-7-2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de esta ciudad de San Sebastián, en pieza separada del procedimiento de Diligencias Previas 280/2018, y, en consecuencia, se revoca la resolución recurrida, dejándola sin efecto, y acordamos imponer a Araceli y a Jose Ignacio durante la tramitación de la causa, la prohibición de aproximarse, a una distancia inferior a 100 metros, a Dª Agueda , a su domicilio, lugar de trabajo y lugares frecuentados por ella, así como la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio.

Se declaran de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________