Auto Penal Nº 121/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 76/2021 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 76/21.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 196/19.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BURGOS.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

A U T O NUM. 00121/2021

En Burgos, a dieciseis de febrero del año dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador Dº Álvaro Moliner Gutiérrez en nombre y representación de Patricio se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 28 de Octubre de 2.020 por el que se acuerda convertir en medida cautelar judicial la medida cautelar administrativa adoptada en fecha 6 de Julio de 2.020, dictada por la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León en el acuerdo de adopción de medidas cautelares del art. 81.8 de la L.G.T. (Ley 58/2003 General Tributaria), por el cual se embarga preventivamente los siguientes bienes y derechos de Patricio:

1.- Retención cautelar de las siguientes devoluciones tributarias: NUM000 por cuantía principal de 107'51€; NUM001 por cuantía el principal de 197'65 €.

2.- Embargo preventivo del 50% de una finca de Arcos de la Frontera, inscrita con el nº NUM002 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Burgos.

3.- Embargo preventivo de las participaciones sociales de la mercantil Exclusivas Tobías S.L. 809396714, de las que es titular Patricio.

Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, en Diligencias Previas núm. 196/19, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.

SEGUNDO.-Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente discrepa de las medias cautelares adoptadas con referencia, entre sus alegaciones:

.- En cuanto al contexto de las actuaciones jurisdiccionales (Diligencias Previas nº 196/19 seguida en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos), y administrativas seguidas hasta la fecha de interposición del presente recurso de apelación, se indica que la iniciación de dichas diligencias previas, se produjo por denuncia de la Delegada Especial de la AEAT de Castilla y León por la presunta comisión de varios delitos contra la Hacienda Pública tipificados en el artículo 305 del Código Penal en los que podrían haber participado, entre otros, Distribuidora Burgalesa de Papelería (DBP), hoy DBP Solutions 2030 S.L, sociedad mercantil cuyo administrador único es Patricio, (quien prestó declaración como persona física investigada el día 30 de septiembre de 2.020; y fue citado para declarar en tanto representante de la persona jurídica (DBP), el 23 de diciembre de 2.020), siendo por lo tanto embrionario el estado actual de tramitación del procedimiento, no habiéndose practicado diligencias de instrucción esenciales, y sosteniéndose que sin que se pueda inferirse indicio alguno de criminalidad contra el recurrente, sino todo lo contrario, su inocencia en relación con los hechos objeto de denuncia, así como la de la mercantil que administra.

Con referencia, por otro lado, a que Agencia Tributaria, la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT en Castilla y León procedió al embargo cautelar de las participaciones sociales que Patricio ostenta en la Sociedad 'Exclusivas Tobías S.L.', mediante una orden de embargo fechada el 8 de julio de 2.020, que fue dictada en cumplimiento de un acuerdo de medidas cautelares, (sin tener el Sr. Patricio conocimiento alguno del acuerdo; sino que conoció el embargo cuando se le comunicó a la citada mercantil la necesaria anotación en el Libro Registro de Socios, del embargo trabado a favor del Estado sobre sus participaciones sociales), lo que se sostiene ser una actuación por la vía de hecho. Así, como que la Dependencia Regional de Recaudación procedió al embargo del 50% de una vivienda de éste, sita en Arcos de la Llana, del que tuvo constancia, no por notificación directa, sino por la notificación practicada a su pareja en tanto copropietaria del inmueble objeto del embargo, que está fechado el 7 de julio de 2.020.

Atribuyendo al Juzgado de Instrucción haber omitido en su Auto de conversión toda referencia a las alegaciones vertidas en tal sentido en los escritos presentados por esta parte recurrente en fechas de 18 de septiembre de 2.020 y 14 de octubre de 2.020, (el primero formulando oposición a la petición de la Abogacía del Estado de conversión en judiciales de las medidas y el segundo procediendo a la valoración de las declaraciones efectuadas en sede judicial por Patricio el día 30 de septiembre).

Cuando como consecuencia del olvido total del procedimiento por parte de la Agencia Tributaria, Patricio procedió a interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo por vía de hecho ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, con la consiguiente solicitud de medidas cautelares consistentes en el levantamiento cautelar de las medidas coercitivas arriba citadas como suspensión de la ejecución de los actos administrativos, en tanto no se resolviese el recurso contencioso por vía de hecho. Ello dio lugar al PO 20/2020 cuya competencia fue, sin embargo, declinada y remitiéndose los autos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, siendo este órgano el que está conociendo, hoy en día, del recurso contencioso-administrativo con el número de autos PO 806/2.020, por lo que se afirma que la cuestión se encuentra sub iudice en la vía adecuada, la contencioso-administrativa. Y, sin referencia alguna a ello en el Auto ahora recurrido.

.- Improcedencia de la conversión en judiciales de las medidas cautelares adoptadas por la AEAT contra el recurrente, en tanto no se resuelva el recurso contencioso-administrativo por vía de hecho, habida cuenta de que las medidas adoptadas por la AEAT están suspendidas mientras se sustancie y decida en vía contencioso- administrativa la pieza separada de medidas cautelares contra la vía de hecho denunciada por esta parte: Nulidad del auto recurrido y procedencia de su revocación, ordenando el alzamiento de la medida. Reiterándose que se ha procedido a efectuar la traba de embargos sobre el patrimonio de Patricio de manera sorpresiva e injustificada sin que pudiera tener conocimiento del acuerdo de cautelares adoptado en virtud del artículo 81.8 LG

Reiterando quedar acreditado que la pretensión ejercitada por esta parte en relación con la ejecución improcedente y arbitraria por parte de la AEAT de las medidas cautelares está siendo sustanciada ante el TSJ de Castilla y León que debe proceder a la apertura de la correspondiente pieza separada para decidir acerca de las cautelares instadas por la defensa del Sr. Patricio al amparo del artículo 136 LJCA.

Con improcedencia del Auto recurrido en tanto pasa a confirmar judicialmente las medidas cautelares que la AEAT acordó en vía administrativa, (una vez iniciado el proceso penal y estando personada en las Diligencias Previas previa presentación de denuncia, siendo la confusión entre juez y parte total y abrumadoramente contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente). Y, al órgano penal corresponde la competencia para el alzamiento o la conversión en judiciales de medidas acordadas en casos de presunto delito contra la Hacienda Pública ex artículo 81 LGT, sin embargo, se sostiene, que tal potestad no implica en ningún caso que pueda proceder a la conversión cuando la ejecución de las medidas pende de la decisión que otro órgano jurisdiccional (en virtud de la competencia que por expresa disposición tanto de la Ley Orgánica del Poder Judicial como de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativo le corresponde) debe adoptar ante la solicitud de cautelares en un recurso contencioso administrativo.

Por lo que en tanto no se resuelva la pieza separada de cautelares en el PO 806/2020 que se sigue ante el TSJ de Castilla y León, tampoco puede el Juzgado de Instrucción proceder a confirmar jurisdiccionalmente las medidas cautelares debiendo en congruencia con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, proceder al alzamiento de las mismas para después, si considera (y justifica) que se dan los presupuestos necesarios para adoptar medidas similares a las acordadas en vía administrativa por la AEAT, proceda a su adopción conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (con los requisitos que ésta establece, esto es, al finalizar la instrucción, como regla, a petición de las partes y oídas éstas en comparecencia oportuna para salvaguardar el derecho a la tutela efectiva) ya que nada se lo impide, como aquí sí lo hace, la existencia de una solicitud de suspensión cautelar al amparo del artículo 136 LJCA en un recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a las cautelares del artículo 81.8 LGT.

.- Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la falta de fundamentación de la concurrencia de presupuestos exigibles para la conversión en judiciales de las medidas cautelares adoptadas por la AEAT. Argumentándose que, Juzgado de Instrucción a la hora de pasar a fundamentar, la concurrencia de los presupuestos exigibles para la adopción de una medida cautelar patrimonial en sede penal, lisa y llanamente hace suyos los argumentos vertidos en la denuncia de la Delegada Especial de la AEAT de CyL., (reproduciendo literalmente gran parte del contenido de dicha denuncia), conforme se expone en el escrito de recurso y aquí se da por reproducido.

Determinándose en base a ello que, si la denuncia puede servir para fundar la incoación de un procedimiento penal, serán las diligencias practicadas en la causa las que conduzcan a fundar al Juzgado de Instrucción que existen indicios racionales de criminalidad para justificar la concurrencia del requisito legal y jurisprudencialmente exigido para la adopción de medidas cautelares. Cuando en este sentido la omisión a las diligencias practicadas hasta la fecha es total, no se ha mencionado en ningún caso el contenido de las declaraciones del recurrente (producidas el 30 de septiembre de 2020) ni de otros investigados en la causa. Al igual que se pasa por alto que, incoadas las diligencias previas, se ha procedido a la limitación de derechos fundamentales mediante la intervención de las comunicaciones, sin que de tales diligencias se haya podido ni obtener ni si quiera inferir los necesarios indicios racionales de criminalidad. Así como que también se omite el hecho de que Patricio permitiera, sin exigir autorización judicial, que la AEAT procediera al registro y recogida de archivos y papeles en la sede física de la mercantil que administra.

Y, se sostiene que no existe en el presente caso fundamento alguno que conduzca a fundar la razonabilidad de la decisión adoptada por el Juzgado de Instrucción, lo que implica la lesión del derecho fundamental del artículo 24 de la Carta Magna, (dado que no puede pasar por reproducir el contenido de la denuncia).

.- Ausencia de presupuestos legalmente exigidos para la adopción de las medidas cautelares, en concreta referencia, por un lado, al 'fumus boni iuris' que se traduce en la presencia de indicios racionales de criminalidad contra la persona frente a la que se pretende la adopción de la medida cautelar real en la comisión de un hecho delictivo del que pueda derivarse la responsabilidad civil que se pretende asegurar, reiterando que sin concurrir en el presente caso. A lo que se añade que, ante la inexistencia del Auto de procesamiento en el procedimiento abreviado, cabe inferir que el Auto de transformación se postula como la resolución del Juzgado de Instrucción que por su contenido, constituye el momento formal sustitutivo del Auto de procesamiento del 384 Lecrim, el cual después de practicadas las diligencias oportunas, posee la virtualidad de constatar la existencia de esos indicios racionales de criminalidad necesarios para a continuación trasladar a las partes si en virtud de lo actuado pretenden la apertura de juicio oral o el sobreseimiento.

Puesto que, si bien, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada se puedan adoptar medidas cautelares penales aun antes del Auto de procesamiento, sin embargo, dicha posibilidad siempre quedará condicionada, por respeto a la tutela efectiva del investigado, a que los indicios racionales de criminalidad resulten indubitados de las diligencias practicadas, algo que no ha sucedido en forma alguna en las presentes actuaciones, (ningún indicio ha obtenido la AEAT de la entrada y registro del domicilio social de DBP, ni de la intervención de las comunicaciones del recurrente).

Y, por otro lado, en cuanto ' ausencia de periculum in mora', se indica que la motivación con matices también hace remisión expresa a los argumentos de la propia AEAT; así como dándose por sentado conclusiones que son objeto de investigación: como que la situación patrimonial del Sr. Patricio no permite afrontar el importe de las responsabilidades civiles derivadas de la presunta comisión de los delitos del artículo 305 Código Penal (sin que existan indicios racionales de tales extremos, y con referencia al informe pericial citado por dicha parte, en los extremos reseñados en el escrito de recurso).

Solicitándose, por todo ello, que se revoque el Auto recurrido dejándose sin efecto la conversión judicial de las medidas adoptadas por la AEAT y en consecuencia se acuerde el alzamiento de estas.

Con relación a todas estas alegaciones resulta de aplicación el art. 13 de la L.E.Cr. ' Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el art. 544 ter de esta Ley Véase dad . 2 Ley 27/2003, de 31 de julio , reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia doméstica '.

Es decir, este art. 13 de la L.E.Criminal contempla como primeras diligencias a practicar en el marco de una causa penal, y estas medidas de protección, que el legislador califica como 'primeras diligencias' son las que normalmente habrán de adoptarse desde el comienzo de la causa, sin perjuicio de que también pueda hacerse una vez iniciada la investigación; y constituyen medidas cautelares tendentes a asegurar el cumplimiento efectivo de la resolución definitiva que, en su caso, pueda recaer, cuya vinculación con el derecho a la tutela judicial efectiva es incuestionable, proclamándose en la STC 14/92 que ' la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso' ( STC 14/92 ).

Pudiendo tener lugar la adopción de las medidas cautelares en cualquier momento del procedimiento, incluida la fase de instrucción, conforme a lo dispuesto en este artículo 13 de la LECr, en relación con los artículos 589 (sumario) y 764.1 (procedimiento abreviado) de la misma Ley.

Y cuya adopción exige una cuidadosa ponderación por parte del Juez de la concurrencia por una parte de los indicios de la existencia de un delito (el ' fumus boni iuris'), tomando en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. Y de otra, el denominado 'periculum in mora', valorando la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la medida restrictiva, porque el paso del tiempo modifica estas circunstancias. Peligro que a su vez debe conectarse con el llamado 'peligro de infructuosidad', o sea, tratar de impedir -bajo el prisma de la tutela judicial efectiva- que durante la tramitación de la causa penal pueda ponerse en riesgo, o se dificulte, la efectividad de la resolución judicial principal, si fuere condenatoria.

Por otro lado, cabe tener en cuenta en cuanto a la procedencia de las medidas cautelares adoptadas, con carácter general lo referido el Tribunal Constitucional en sentencia 108/1.984, de 26 de Noviembre que '...la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho, que cuando no es reglada ha de basarse en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente cautelar, sino que tendría un carácter punitivo en cuanto al exceso...'.

De modo que teniendo en cuenta esta Sala, a fin de resolver el presente recurso de Apelación, al igual que se hace en la resolución recurrida, la DENUNCIApresentada por la Agencia Tributaria- Delegación Especial de Castilla y León, en fecha 25 de Enero de 2.019 (acontecimiento nº 1), en la que se contiene un relato de hechos, de los que se indica desprenderse indicios racionales de un fraude organizado de IVA durante los años 2.013 a 2.017 mediante diversas tramas societarias, en cuanto a la presunta comisión de varios delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal, con la participación de las personas y sociedades que se indican, entre ellas: 'Distribuidora Burgalesa de Papelería S.L.' (DBP) cuyo administrador es Patricio, a quien se imputa la adquisición durante los referidos años de bienes consumibles informáticos (tóner y cartuchos de tinta para impresoras), en el desarrollo de su actividad de comercio de papelería, material escolar y escritorio; de las proveedores nacionales 'Multimatica Mayorista de Consumibles S.L.', 'Siller Computer S.L.' e 'Informática Megasur S.L.', (de quienes se hace constar que los han vendido y entregado a través de un entramado de sociedades interpuestas, siendo la mayoría ficticias y mediante sucesivas ventas simuladas entre ellas de los mismos bienes, sin ingresar el IVA devengado y disimulado con esta cadena de transmisiones intermedias. Atribuyendo a 'Distribuidora Burgalesa de Papelería S.L.' (DBP) su participación deliberada en el funcionamiento de estas tramas societarias, para lograr sus compras a precios de mercado más bajos de los normales, (por el descuento del porcentaje de IVA no ingresado por las sociedades vendedoras), a la vez que obteniendo una ventaja frente a sus competidores.

Todo ello según la operativa descrita en la denuncia y a la que también se hace referencia en el Auto ahora recurrido, (en la que se cita junto a la Sociedad 'Distribuidora Burgalesa de Papelería S.L.' (DBP), a Sociedades vendedoras, sociedades intermediarias (portuguesas, trullas y pantallas). Con reseña de las cantidades que se dicen defraudadas por IVA repercutido en las compras de la sociedad denunciada, (detalladas a lo largo del periodo de tiempo referido; en todo caso por encima de los 120.000 euros anuales); junto con las cuotas de IVA repercutidas no declaradas por las ventas a BDF, por parte de las sociedades vendedoras que se indican.

Concretándose las sociedades que han intervenido en el fraude organizado de IVA producido con sus administradores, en las siguientes: 'Distribuidora Burgalesa de Papelería S.L.' (Administrador Patricio); como Sociedades vendedoras: 'Multimatica Mayorista de Consumibles S.L.' (Administrador Cesareo), 'Siller Computer S.L' (Administrador Constantino), 'Informática Megasur' (Administrador Cristobal); Sociedades Intermediarias(Portuguesas, Truchas y Pantallas): 'Metropolazur' (Administrador Elisa), 'Amavel e Notavel Uniperssoal LDA (Administrador Edemiro); 'Esfera Vital Uniperssoal LDA (Administrador Erasmo); 'Cortesía Geométrica Unipessoal LDA (administrador Evelio), 'Enigmas Alucinantes Uniperssoal LDA (Administrador Felipe), 'Sombras&Adornos Uniperssoal LDA (Administrador Florentino), ''Restauraciones Germán' (Administradores Germán, y Hernan, 'Coniperepro Europea S.L.' (Administrador Hernan), 'Werler Estudio Ofi S.L.' (Administrador Hernan), 'Office Universal S.L.' (Administradores Íñigo y Erasmo), 'Regalfari Alcala S.l.' (Administradores Jon y Laureano), 'Ador Ventura S.L.' ((Administrador Manuel), 'Active Premium Drive Slu' (Administrador Modesto), 'Sanman Marketing S.L.' (Administrador Ovidio), 'Resty World Avance S.L. (Administrador Raimundo), 'Criso Importadora Internacional S.L.' (Administradores Ruperto y Florentino), 'Construcciones Jiménez Caselles' (Administradores Torcuato, Jose Carlos Felipe).

Así como que en el curso del procedimiento inspector frente a BDP, se había puesto de manifiesto otras empresas dedicadas al comercio de material de oficina ('Enerclass S.L.', 'Office 24 Solutions S.L.' y 'Distribution of Supplies for Office S.L.', de las que se indica que pudieran haber resultado también beneficiarias de la trama por haber adquirido a través de estas últimas sociedades pantallas materiales informáticos, (con domicilio fuera de Castilla y León).

Adjuntándose con el escrito de denuncia prueba documental, a fin de avalar los hechos relatados en la anterior denuncia, (páginas 9 y ss del acontecimiento nº 1; de la que caber destacar el amplio y detallado Informe de la Inspección de Hacienda del Estado de la Agencia Tributaria,reflejándose en las páginas nº 79 y ss los resultados obtenidos por dicha inspección en la comprobación de los ejercicios de 2.013 al 2.017 de la mercantil DBP, detallándose los elementos en los que se centra el hilo conductor de la trama, (los cuales a su vez se recogen en la resolución recurrida y aquí se dan por reproducidos); llevando a la Inspección de Hacienda a determinar que tales indicios ponen de manifiesto la existencia y creación de un entramado de empresas para defraudar a la Hacienda Pública, donde se acredita la participación activa de DBP al resultar ser el elemento común existente en todas las cadenas de empresas. Al igual que detallándose por cada ejercicio objeto de comprobación las empresas involucradas, así como las actuaciones desarrolladas por dicha Inspección (como descripción de los datos generales de cada una de las empresas, operaciones que cada una realiza en la trama, estudio de las facturas emitidas y recibidas que se han podido conseguir por la Inspección, junto con comprobaciones realizada en relación con el transporte de mercancías y los análisis de las cuentas bancarias).

Por otro lado, también consta el escrito del acontecimiento nº 7, del Jefe de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Burgos, en cuanto a que se tenga en cuenta su nombramiento como policía judicial para la investigación de tales hechos denunciados, solicitando la realización de las actuaciones que se indican. Otorgándole la condición de Policía Judicial por Auto de fecha 29 de marzo de 2.019 (acontecimiento nº 14).

En correlación con lo cual, se añade el INFORME de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Burgos(acontecimiento nº 92) sobre el resultado de las investigaciones llevadas a cabo en relación con el entramado de empresas referidas en la denuncia, señalándose entre ellas, en lo que se refiere en concreto a la empresa 'Distribuidora Burgalesa de Papelería' como la receptora final de los beneficios obtenidos por la cadena de fraude a lo largo al menos de los años 2.013 al 2.019, con la comisión de presunto delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del Código Penal; presunto delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo texto legal, (al considerase fraudulenta la facturación entre todas las sociedades proveedores); y presunto delito de blanqueo de capitales (por cuando se indica que el fruto de los delitos cometidos en ejercicios anteriores, revierten en la adquisición de nuevos productos que engrosan la cadena fraudulenta), a la vez que se consigue una situación ventajosa en el mercado, y pudiendo hacer desaparecer aquellos comerciantes o empresarios que operan legalmente con la Hacienda Pública.

Y, en referencia a Patricio, administrador de la anterior, se le considera autor de los presuntos delitos contra la Hacienda Pública al menos desde el año 2.013 y de quien se indica que su papel no puede ser de mero receptor de los bienes que comercializa la trama, debiendo de conocer el papel que desempeñan las mercantiles que comercializan son su empresa. Igualmente, se la atribuye la comisión de un presunto delito de falsedad en documento mercantil y presunto delito de blanqueo de capitales, (páginas nº 42 a 44).

Junto con el Anexo I (acontecimiento nº 94) donde se indica la no obtención de datos relevantes para los hechos denunciados, en cuando a la concreta intervención telefónica del teléfono móvil que se indica perteneciente al ahora recurrente, (páginas nº 21 y 22, 31, 40, constando en esta última la solicitud de suspensión de la intervención en distintos números de teléfonos, entre ellos el perteneciente al recurrente; al hacer saber la llamada recibida por éste el 30 de Abril de 2.019 por parte de un asesor o abogado, poniendo de manifiesto que tiene conocimiento de una denuncia presentada por Defraudación Tributaria en los Juzgados de Burgos). Con incorporación en el acontecimiento nº 214 del soporte en CD de tales conversaciones telefónicas.

Con un nuevo informe de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Burgos,(acontecimiento nº 626), haciendo constar que se tuvo conocimiento de que no era solamente DBP Solutions 2030 la única beneficiaria de la comisión de los ilícitos, si bien pudiera ser la más importante; con referencia al respecto también a la sociedad Enerclass S.L., (detallando los resultados obtenidos en cuanto a ésta).

E informe igualmente de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Burgosdel acontecimiento nº 1.891 (actuando en calidad de Policía Judicial), donde en relación con DBP SOLUTIONS 2030, entre cuyo contenido se indica ' hasta la fecha de Agosto de 2020, DBP Solutions continúa asociado a Tramas de IVA'.

A su vez, entre las declaraciones de varios investigados ante el Juzgado de Instrucción, se encuentran las prestadas por Patricio(vídeo nº 26) quién inicialmente se acogió a su derecho a no declarar. Si bien, posteriormente previa petición efectuada por escrito fechado el 1 de Abril de 2.020 (acontecimiento nº 1.690), declaró como persona física (videos nº 31 y 32) el 30 de Septiembre de 2.020, manifestando tener una empresa desde hacer 25 años de suministro de material de oficina (se creó en el año 1.995), y ser administrador de la persona jurídica (desde el año 2.007), sin haber pretendido nunca hacer ningún tipo de defraudación, sino que pagan sus impuestos cree que de forma diligente, sin comisión de delito alguno, ni participado en trama de empresa para una defraudación del IVA, a él como persona y empresa se les ha metido en esta causa con calzador, negando todas las imputaciones. Y, en vídeo nº 35 se recoge su declaración en calidad de administrador único y representante legal de 'Distribuidora Burgalesa de Papelería' (DBP).

Junto con la aportación a su instancia del Informe Pericial de Don Agustín,(acontecimiento nº 1.759), economista, miembro del Registro de Economistas y Asesores Fiscales (REAF) e Inspector de Hacienda en Excedencia, en relación con la corrección de las liquidaciones de IVA de la sociedad 'Distribuidora Burgalesa De Papelería SL', relativas a los periodos 2.013 a 2.017, entre cuyas conclusiones, se indica que ' .- las actuaciones señaladas por la Inspección Tributaria son absolutamente insuficientes para concluir, como hace la Inspección, existencia alguna de participación de DBP en la aparente trama de defraudación por IVA.

.- DBP ingresó el IVA correspondiente en sus declaraciones periódicas, y en ningún caso, como suele ser común en las tramas de fraude de IVA intracomunitario, resultaron devoluciones como consecuencia de la realización de operaciones con países de dentro o fuera de la UE. En este sentido, a juicio de este perito, más allá de meras conjeturas, no resulta probado, ni siquiera indiciariamente, que DBP realice un:

a) Control de 'truchas' y 'pantallas', localizando a testaferros;

b) Contacto con sociedades de la UE para posibilitar operaciones intracomunitarias fraudulentas;

c) Control en la emisión de la facturación o de los transportistas que colaboraban en la creación de las ficciones de movimiento de mercancías.

d) Obtención de un beneficio económico por la participación en el fraude o ventaja económica sobre la competencia. Por contra, DBP ha visto cómo su facturación y margen en el período 2008-2017 cae a la mitad.

. - Contrariamente a lo sostenido por la Inspección, entendemos que Patricio cumplió escrupulosamente sus funciones de diligencia debida en relación con sus proveedores, sin que pueda exigírsele un control sobre terceros que no tiene siquiera la AEAT.

Así, DBP obtuvo en tiempo y forma certificados tributarios de sus proveedores de estar al tanto de sus obligaciones con Hacienda, siendo pertinentemente renovados en tanto continuaba la relación comercial. Como se expuso, esta fórmula es la diseñada por la Ley General Tributaria para eximir de responsabilidades tributarios a los operadores.

. - Analizados los precios de los proveedores Werler, Coniperepro, Office Universal, Active Premium o Resty World, no cabe su calificación como notoriamente anómalos o sensiblemente inferiores a los que ofrece su competencia, ya sea en términos absolutos o relativos.

.- A juicio de este perito, no resulta acreditado ni tan siquiera una actuación imprudente por parte de DBP, por lo que aún menos la acreditación un comportamiento doloso, y una participación activa en la trama.'

Constando igualmente en las actuaciones, en cuando a la cuestión controvertida concretamente planteada a través de la interposición del presente recurso, en el acontecimiento nº 1.780 el Acuerdo de adoptado por la Delegada Especial de la AEAT de Castilla y León de 6 de Julio de 2.020 de adopción de medidas cautelaresdel artículo 81.8 LGT, con respecto al Obligado tributario: 'Distribuidora Burgalesa de Papelería SL' (hoy, DBP SOLUTIONS 2030, SL), en cuanto acuerdo de embargo preventivo de los bienes y derechos que se reseñan de titularidad de 'Distribuidora Burgalesa de Papelería, SL' (hoy DBP SOLUTIONS, 2030, SL).

En correlación con lo cual consta en el acontecimiento nº 1.781 un informe de D. Borja, Economista-Auditor, sobre daños y perjuicios ocasionados por el anterior acuerdo.

Así como, por otro lado, Acuerdo de 6 de Julio de 2.020 de la Delegada Especial de la AEAT de Castilla y León de adopción de medidas cautelares del articulo 81,8 LGT , (acontecimiento nº 1.842) con respecto al obligado tributario: Patricio, sobre acuerdo del embargo preventivo de los siguientes bienes y derechos titularidad de Patricio: -retención cautelar de las siguientes devoluciones tributarias: - NUM000, por cuantía el principal, de 107,51 euros; - NUM001, por cuantía el principal de 197,65euros

- Embargo preventivo del 50% de una finca en Arcos de la Llana, inscrita con el nº NUM002 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Burgos.

-Embargo preventivo de las participaciones sociales de la mercantil Exclusivas Tobías, SL, de las que es titular Patricio.

Y, la medida cautelar adoptada se notificaría al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente y se mantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente sobre su conversión en medida jurisdiccional o levantamiento.

Previo informe del Abogado del Estado (acontecimiento nº 2.013) solicitando que acuerde la conversión en medida cautelar jurisdiccional de las medidas que recoge el documento anejo (acuerdo de adopción de medidas cautelares del artículo 81.8 LGT Obligado tributario: 'Distribuidora Burgalesa de Papelería SL' (acontecimiento nº 2.014); así como escrito en igual sentido con respecto a Patricio (acontecimiento nº 2.016; junto con el acuerdo del acontecimiento nº 2.017); el informe emitido por el Ministerio Fiscal (acontecimiento nº 2.103); informe de oposición de Patricio (acontecimiento nº 2.118), junto con las manifestaciones alegadas en escrito presentado por su representación procesal tras su declaración ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento nº 2.212 y nº 2.289, con aportación de documentación, entre la que se encuentra, la relativa a la interposición de recurso contencioso-administrativo por actuación constitutiva de vía de hecho; y solicitud de medidas cautelares/cautelarísimas documento nº 1 del acontecimiento nº 2.290, con respecto al embargo cautelar de las participaciones sociales que Patricio ostenta sobre la Sociedad Exclusivas Tobías S.L. y al embargo cautelar del 50% de una finca en Arcos de la Llana de la que son copropietarios D. Patricio y Dña. Piedad). En virtud de todo lo cual, por Auto de fecha 28 de Octubre de 2.020 (acontecimiento nº 2.384) se acordó convertir en medida cautelar judicial, la medida cautelar administrativa, adoptada con fecha 6 de julio de 2020, dictada por la Delegada Especial de la AEAT de Castilla y León en el acuerdo de adopción de medidas cautelares del artículo 81.8 DE LA L.G.T. (Ley 58/2003, General Tributaria), por el cual se embarga preventivamente los siguientes bienes y derechos de Patricio:

1.- Retención cautelar de las siguientes devoluciones tributarias: - NUM000, por cuantía el principal, de 107,51€ - NUM001, por cuantía el principal de 197,65€

2.- Embargo preventivo del 50% de una finca en Arcos de la Llana, inscrita con el nº NUM002 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Burgos.

3.- Embargo preventivo de las participaciones sociales de la mercantil Exclusivas Tobías, SL, 809396714, de las que es titular Patricio.

De modo que llegados a este punto, cabe tener en cuenta que la labor auxiliadora de la Administración Tributaria es una directriz en materia de delitos contra la Hacienda Pública, tal y como también se desprende de la Disposición adicional decimonovena de Ley General Tributaria: Competencias de investigación patrimonial en los procesos por delito contra la Hacienda Pública cuando regula que en los procesos por delito contra la Hacienda Pública, y sin perjuicio de las facultades que corresponden a las unidades de la Policía Judicial, los órganos de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria mantendrán la competencia para investigar, bajo la supervisión de la autoridad judicial, el patrimonio que pueda resultar afecto al pago de las cuantías pecuniarias asociadas al delito. A tales efectos, podrán ejercer las facultades previstas en los artículos 93, 94 y 162 de esta Ley, realizar informes sobre la situación patrimonial de las personas relacionadas con el delito y adoptar las medidas cautelares previstas en el apartado 8 del artículo 81 de la misma.

Estableciendo este artículo 81 relativo a las medidas cautelares, en concreto en su nº 8 ' 8. Cuando con motivo de un procedimiento de comprobación e investigación inspectora se haya formalizado denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública o se haya dirigido proceso judicial por dicho delito sin que se haya dictado la liquidación a que se refiere el artículo 250.2 de esta Ley , podrán adoptarse, por el órgano competente de la Administración Tributaria, las medidas cautelares reguladas en este artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena.

Si la investigación del presunto delito no tuviese origen en un procedimiento de comprobación e investigación inspectora, las medidas cautelares podrán adoptarse por el órgano competente de la Administración Tributaria con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias de investigación desarrolladas por el Ministerio Fiscal o, en su caso, con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias penales.

En los supuestos a que se refieren los párrafos anteriores, las medidas cautelares podrán dirigirse contra cualquiera de los sujetos identificados en la denuncia o querella como posibles responsables, directos o subsidiarios, del pago de las cuantías a las que se refiere el artículo 126 del Código Penal .

Adoptada, en su caso, la medida cautelar por el órgano competente de la Administración Tributaria se notificará al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial competente y semantendrá hasta que este último adopte la decisión procedente sobre su conversión en medida jurisdiccional o levantamiento.'

En cuanto al artículo 162.1 de la Ley General Tributaria establece: ' Para asegurar o efectuar el cobro de la deuda tributaria, los funcionarios que desarrollen funciones de recaudación podrán comprobar e investigar la existencia y situación de los bienes o derechos de los obligados tributarios, tendrán las facultades que se reconocen a la Administración tributaria en el artículo 142 de esta ley , con los requisitos allí establecidos, y podrán adoptar medidas cautelares en los términos previstos en el artículo 146 de esta ley '.

A su vez, el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece que para asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse procedentes contra la persona de la que resulten indicios de responsabilidad civil en el sumario se decretará el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare fianza. Por otro lado, para adoptar medida cautelar de afianzamiento con cobertura legal en las Diligencias Previas, el art. 764.1 de L.E.Cr., establece una regulación específica, cuando concurran los presupuestos necesarios para la misma, como son la apariencia de buen derecho (funus boni iuris) y el riesgo de demora (periculum in mora), estableciendo una norma específica cuando las responsabilidades civiles están total o parcialmente cubiertas por un seguro obligatorio ( art. 764.3 Lecrim).

Y, el art. 614 bis de la L.E.Cr., (añadido por la disposición final 1.1 de la Ley 34/2015, de 21 de septiembre), ' Una vez iniciado el proceso penal por delito contra la Hacienda Pública, el juez de lo penal decidirá acerca de las pretensiones referidas a las medidas cautelares adoptadas al amparo del artículo 81 de la Ley General Tributaria '.

Sin que exista un precepto procesal que limite la adopción de medidas cautelares a una fase determinada del proceso, sino que conforma a este artículo 614 bis de la L.E.Cr., lo será una vez iniciado el proceso penal, (sin necesidad de esperar en este caso al Auto de transformación por los trámites del procedimiento abreviado, como determina la parte recurrente, para constar la existencia de indicios racionales de criminalidad).

Por lo que estando en aplicación de esta normativa, al Auto ahora recurrido dictado por el Juzgado de Instrucción al amparo de lo dispuesto en el artículo 764.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siguiendo los trámites previstos en el artículo 81.8 de la Ley General Tributaria, convierte en medida cautelar judicial la medida cautelar administrativa, consistente en el embargo preventivo de los bienes de Patricio que se han reseñado, (es decir, se decide mantener la misma).

Resolución ahora recurrida, siendo sin embargo sus razonamientos jurídicos compartidos por esta Sala, en contra de la argumentación recogida en el escrito de recurso, basada por una parte, reiteradamente en la alegación sobre la interposición de un recurso contencioso - administrativo pendiente de resolución, (en mención a irregularidades cometidas en el ámbito administrativo al llevarse a efecto los embargos acordados en dicha vía), y pretendiéndose que hasta que este no sea resuelto tales medidas cautelares administrativas no pueden no pueden ser convertidas en esta vía penal en medidas cautelares judiciales, toda vez que se afirma que hasta la resolución del recurso contencioso- administrativo ello impide al Juez de Instrucción pronunciarse sobre dichas medidas cautelares de carácter administrativo. Si bien, ello se descarta al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 614 bis de la L.E.Cr. Así como estando a lo que se indica por la Audiencia Provincial de Barcelona Sección Novena Rollo nº 199/2018 en Auto de 2 de mayo de 2.019 ' Una vez determinada la posibilidad de que se interponga recurso administrativo contra el acuerdo de adopción de medidas cautelares, el problema que se plantea es la conjugación de esa posibilidad con la intervención del juez penal. Más concretamente, si, como se acordó en el Auto que aquí se impugna, el juez penal debe abstenerse de pronunciarse mientras no se haya resuelto el recurso administrativo.

La inactividad del juez penal mientras no se haya resuelto el recurso administrativo presenta un evidente problema práctico: que la resolución de la impugnación en vía administrativa puede dilatarse mucho, especialmente si tenemos en cuenta que, como hemos visto, es posible la interposición de una posterior reclamación económico-administrativa que puede demorarse años. Este retraso en la intervención del juez no solamente parece poco razonable, sino que choca con el tenor literal de las normas que disciplinan la intervención del juez penal en esta materia, que apunta claramente a que el juez debe intervenir sin demora, como seguidamente se va a exponer.

La D.A. 19ª de la L.G.T dice que tras la adopción de la medida cautelar administrativa 'se dará cuenta inmediata al juez penal, que resolverá sobre la confirmación, modificación o levantamiento de las medidas adoptadas.' Parece difícil sostener, a partir de esta redacción, que el juez no debe tomar una decisión inmediatamente después de la adopción de la medida.

El art. 81.8 LGT ordena notificar la medida al órgano jurisdiccional, y dispone que dicha medida se mantendrá hasta que el juez adopte la decisión procedente sobre su conversión en medida jurisdiccional o levantamiento. Si la medida 'se mantendrá' hasta que el juez se pronuncie, no cabe que la Agencia Tributaria la modifique como consecuencia de un recurso administrativo interpuesto por el interesado. Por lo tanto, se está negando la posibilidad de que la intervención judicial quede a expensas de lo que resuelva la Agencia Tributaria en vía administrativa, y carecería de sentido que, no teniendo efectos la resolución de los recursos administrativos, el juez deba esperar a su conclusión.

De lo anterior se infiere que el juez ha de pronunciarse sobre la medida tan pronto como se le comunique (y, como hemos visto, se le ha de comunicar inmediatamente). Ello sin perjuicio de que pueda seguirse un procedimiento de impugnación en vía administrativa, procedimiento cuya resolución deberá comunicarse también al juez penal, que a la vista de ello decidirá lo que considere oportuno.

Por lo tanto, debe estimarse la petición del Abogado del Estado consistente en que el juez se pronuncie sobre la confirmación, modificación o levantamiento de las medidas cautelares adoptadas por la Agencia Tributaria. Ahora bien, no debe estimarse la petición de que sea el juez quien resuelva el recurso administrativo interpuesto por los investigados, recurso que debe seguir su cauce y, una vez resuelto por el órgano administrativo competente, comunicarse al juez dicha resolución para que adopte las medidas que considere convenientes'.

Por lo que, en el presente caso, ninguna incidencia tiene de momento en esta jurisdicción penal la interposición del recurso contencioso - administrativo al que el recurrente hace referencia reiteradamente a lo largo de su escrito de recurso, aunque sin perjuicio que lo que se pueda resolver en el mismo se ponga en conocimiento del Juzgado de Instrucción, a fin de adoptar entonces las medidas que estima oportunas.

Por otro lado, igualmente se descarta la pretensión de la parte recurrente, en cuanto a la no concurrencia de los presupuestos exigidos para la adopción de las medidas cautelares, en cuanto conversión de medidas cautelares administrativas en medidas cautelares judiciales, puesto que de lo hasta ahora actuado en las presentes actuaciones penales, según ha sido anteriormente expuesto, se desprende la existencia de indicios racionales de criminalidad suficientes, (dado que en este momento procesal no se requiere de un previo y completo enjuiciamiento de los hechos objeto de instrucción, sino valorar tan solo si existen indicios racionales de criminalidad que justifiquen la decisión adoptada en orden a la protección o aseguramiento de las posibles responsabilidades pecuniarias). Así como el Tribunal Constitucional ha venido perfilando la doctrina según la cual la presunción de inocencia es compatible con la aplicación de medidas cautelares siempre que se adopten por resolución fundada en Derecho.

Y, tales indicios con respecto al ahora recurrente, se constatan a través, como se ha indicado, de los informes tanto de la Inspectora de Hacienda como de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Burgos, reflejando los resultados obtenidos de la gestiones investigadoras realizada por la Agencia Tributaria/Servicio de Vigilancia Aduanera, a los que se ha ido haciendo referencia en esta resolución, (sin que ante tales informes se puede sostener la alegación de la parte recurrente de no haberse practicado diligencias de instrucción esenciales de las que poder inferirse tales indicios), puesto que tales informes vienen a poner de manifiesto el entramado de empresas que han llevado a cabo las actuaciones presuntamente delictivas, y en los que se contiene el resultado de las investigaciones que en concreto han tenido lugar con respecto a la empresa de la que el recurrente es el administrador. Ello al margen, en este momento procesal, tanto de la versión exculpatoria sostenida por el ahora recurrente, además de por otros investigados en las presentes actuaciones, y del informe pericial de parte aportado por el mismo, al que también hemos hecho referencia, y cuya valoración se realizará en su caso en el momento de dictar la sentencia, tras la práctica de la prueba en el acto de la vista, pero sin que ahora permita desvirtuar la existencia de los indicios racionales de criminalidad.

Por lo que esta Sala también considera la concurrencia del presupuesto de 'fumus boni iuris', o apariencia de buen derecho, (que supone la necesidad de formular un razonamiento probabilístico relativo a la intervención del investigado en los hechos que se pretende enjuiciar), lo que viene a justifica la necesidad de garantizar el pago futuro de las obligaciones que podrían declararse respecto del mismo, tanto como particular y como administrador de la empresa 'Distribuidora Burgalesa de Papelería (DBP).

Así como, estimándose que también concurre el presupuesto de toda medida cautelar de 'periculum in mora', puesto que llevarse a cago el alzamiento de tales medidas cautelaras, pretendida por la parte recurrente, de ello derivaría un evidente riesgo de impago en caso de dictarse una sentencia condenatoria, dado el elevado importe de la cuantía defraudada, además de que riesgo se vería incrementado por el transcurso del tiempo que previsiblemente transcurrirá antes de poder celebrar el juicio oral. Y, máximo cuando, como igualmente se ha expuesto anteriormente, según el informe de la Unidad de Vigilancia Aduanera de Burgos del acontecimiento nº 1.891 (actuando en calidad de Policía Judicial), relativo a DBP SOLUTIONS 2030, se indica ' hasta la fecha de Agosto de 2020, DBP Solutions continúa asociado a Tramas de IVA', (lo que permite corroborar la concurrencia del requisito de periculum in mora, reforzando así con los argumentos que al respecto se contienen en la resolución recurrida y que también se admiten por esta Sala, dándolos por reproducidos).

Además, se considera que tales medidas cautelares son absolutamente proporcionales, teniendo en cuenta las elevadas responsabilidades cuya satisfacción se trata de garantizar, ascendiendo el importe defraudado a 2.300.484'98 euros, conforme se detalla en relación con las distintas anualidades en la denuncia, acontecimiento nº 1 página nº 5.

En consecuencia, por todo lo expuesto, este Tribunal comparte el criterio de la Juez de Instrucción, en el sentido de que procede la asunción judicial de las medidas cautelares adoptadas por la Administración Tributaria, y lo cual ha sido acordado en resolución judicial debidamente motivada, por lo que se descarta cualquier indefensión para la parte recurrente ni vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva causante de nulidad de la resolución, (la cual por otro lado no ha sido solicitada, y que no puede ser apreciada de oficio conforme al art. 240.2 párrafo segundo de la L.O.P.J.). Llevando todo lo expuesto a desestimar en su totalidad el recurso de Apelación interpuesto y a la integra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Sin pronunciamiento en materia de costas en virtud de los arts. 239, 240 y 901 de la L.E.Cr.

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Patricio contra el Auto de fecha 28 de Octubre de 2.020 por el que se acuerda convertir en medida cautelar judicial la medida cautelar administrativa adoptada en fecha 6 de Julio de 2.020, dictada por la Delegación Especial de la AEAT de Castilla y León en el acuerdo de adopción de medidas cautelares del art. 81.8 de la L.G.T. (Ley 58/2003 General Tributaria), por el cual se embarga preventivamente los siguientes bienes y derechos de Patricio:

1.- Retención cautelar de las siguientes devoluciones tributarias: NUM000 por cuantía principal de 107'51€; NUM001 por cuantía el principal de 197'65 €.

2.- Embargo preventivo del 50% de una finca de Arcos de la Frontera, inscrita con el nº NUM002 en el Registro de la Propiedad nº 2 de Burgos.

3.- Embargo preventivo de las participaciones sociales de la mercantil Exclusivas Tobías S.L. 809396714, de las que es titular Patricio.

Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Burgos, en Diligencias Previas núm. 196/19, y CONFIRMARdichas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello sin pronunciamiento en materia de costas.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

DILIGENCIA.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.