Auto Penal Nº 1212/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1675/2017 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.045.00.1-2016/0006640
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1675/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 04 de DIRECCION000
Diligencias previas 1099/2016
Apelante: D./Dña. Ángeles
Letrado D./Dña. ADRIANA CANO FERNANDEZ
Apelado: D./Dña. Carlos Jesús y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Letrado D./Dña. PAULA ARRANZ SANCHEZ
AUTO Nº 1212/2017
Ilmos./as Sres./as Magistrados/as:
DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (PRESIDENTA)
DÑA. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (PONENTE)
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Ángeles se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 16/02/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 1099/2016, por el que se acordó denegar la orden de protección instada, así como se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de D. Carlos Jesús .

La reforma fue desestimada por auto de fecha 29/06/2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 25/09/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Ángeles se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 16/02/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 1099/2016, por el que se acordó denegar la orden de protección instada, así como se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 21/02/2017, que existen indicios racionales de criminalidad por la supuesta comisión de un delito contra la libertad sexual de la hoy Recurrente, aludiendo que sus manifestaciones han sido coherentes y se encuentran corroboradas con los informes emitidos por la Fundación ANAR y por el Equipo de Menores y Familia de la Mancomunidad Las Cañadas, instando, además, que se practique cierta prueba testifical, la de Dª. Irene , así como la emisión de informe pericial por el Equipo Psico-Social adscrito al propio Juzgado, y la solicitud de informe al Equipo Psico-Social del Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Genero de la localidad de DIRECCION001 , donde Dª. Ángeles está siendo tratada, a fin de emitir nuevo informe pericial sobre ese tratamiento, interesando que se deje, por todo ello, sin efecto el indicado auto, y se decrete la continuación del presente procedimiento por el aludido ilícito penal.

Por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 21/06/2017, que se remite al presentado en la comparecencia del art. 544 Ter LECRIM ., celebrada el dia 16/02/2017, impugnó la apelación interpuesta, al entender que la resolución recurrida es plenamente ajustada a derecho, al no concurrir en el supuesto debatido los necesarios indicios racionales de criminalidad, ni para dictar una orden de protección, ni para acordar la prosecución de las actuaciones.

Por la representación de D. Carlos Jesús , en su escrito de fecha 23/03/2017, impugnó igualmente la apelación interpuesta, entendiendo que la resolución recurrida ha realizado una adecuada valoración de la prueba practicada, concurriendo únicamente versiones contradictorias entre la denunciante y el investigado, y sin que las manifestaciones de la hoy Recurrente reúnan los requisitos que la doctrina exige para entender que tal testimonio sea apto y capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia de la persona investigada, dadas sus evidentes contradicciones, instando, por todo ello, la desestimación de la subsidiaria apelación.

La Sra. Magistrada-Juez a quo, en el auto de fecha 16/02/2017, tras referir el régimen legal relativo a la concesión de las ordenes de protección, entendió que existían versiones plenamente contradictorias entre la denunciante y el investigado, sin que las alegaciones de Dª. Ángeles vengan corroboradas por otros elementos periféricos, y ello, atendiendo, de un lado, a la situación de conflicto familiar existente entre aquellos, y de otro, a la inexistencia de partes médicos y/o testigos que corroboren sus manifestaciones, aludiendo incluso a la falta de credibilidad subjetiva de la víctima en los términos por ella misma narrados. Por ello concluyó, y al no concurrir ni una situación objetiva de riesgo, ni indicios racionales de criminalidad contra D. Carlos Jesús , que no procedía conceder esa medida cautelar. Y por tales versiones contradictorias, sin apoyo probatorio alguno, a su vez, decretó, el sobreseimiento provisional de las actuaciones. La Juzgadora de Instancia, además, en su resolución desestimatoria de la inicial reforma interpuesta, auto de 29/06/2017, entendió igualmente que no concurrían indicios racionales de criminalidad contra el investigado, así como que las pruebas instadas por la hoy Recurrente no resultarían relevantes para decidir si efectivamente los hechos ocurrieron como describe la denunciante, ya que la imputación no podía basarse en meras conjeturas, sin un mínimo indicio de criminalidad que permita decantarse por alguna de las versiones contradictorias planteadas.



SEGUNDO .- Conforme a reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Constituye una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ).

En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'.

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).

Es también necesario recordar que la jurisprudencia ( ATS de 26/07/2010 ), que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico'.

Referir, en relación a este extremo, que la Juzgadora de Instancia, en el auto de fecha 29/06/2017, entendió que las pruebas instadas en trámite de la reforma, posteriormente desestimada, 'no resultarían relevantes para decidir si efectivamente los hechos ocurrieron como describe la denunciante, ya que la imputación no podía basarse en meras conjeturas, sin un mínimo indicio de criminalidad que permita decantarse por alguna de las versiones contradictorias planteadas', por lo que tal elemento probatorio, según la doctrina ya referida, ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que no fue propuesta en el momento procesal, salvo cierto oficio, y toda ella, en todo caso, carece de relevancia para la decisión del litigio.



QUINTO.- Partiendo de aquellos criterios interpretativos, y conforme el testimonio remitido para la resolución de la subsidiaria apelación interpuesta, cabe señalar que la testigo Dª. Ángeles , según se constata de la prueba documentada consistente en el atestado de la Guardia Civil núm. NUM000 , del Puesto de DIRECCION002 , de fecha 24/11/2016, por el que se puso en conocimiento de esa Fuerza que D. Carlos Jesús era su marido, de cuya unión nació una hija, en esos momentos de tres años de edad, refiriendo que cuando Ángeles había bañado a su hija en la tarde del día 21/11/2016, esto es tres días antes, al decirle la niña que le dolían sus partes íntimas, se había percatado que presentaba pequeños arañazos (tipo rozadura) en ambos labios de la vagina y que en ese momento al preguntarle a la menor como había sufrido esas lesiones, esta únicamente manifestó 'Papa'. Se aludió por Ángeles , además, que no había acudido a centro médico para realizar un examen de la menor, y que al día de la fecha, es decir el 24/11/2016, la menor no presentaba lesiones. Dª. Ángeles ante los Agentes intervinientes, señaló que Carlos Jesús siempre ha mostrado una conducta muy fraternal con la menor y que no creía que este haya podido abusar de ella, y que ha optado por hablar con su marido de los hechos descritos, y que se trasladará a centro médico para realizar reconocimiento de la hija de ambos. Dª. Ángeles , de forma libre y voluntaria, decidió no interponer denuncia.

En tal atestado igualmente se hizo constar Dª. Ángeles había mantenido conversación vía telefónica con la Fundación ANAR. Consta en dicho atestado, informe de esa Fundación, de fecha 24/11/2016, que en relación a los hechos referidos, señaló 'que el lunes de esta semana, Ángeles no tenía que trabajar y cuando fue a bañar a la menor esta se quejó de una herida en la vulva 'tenía los dos labios con raspones rojos'. Benita - la menor- le decía que le dolía mucho, Ángeles nos indicó que 'era muy interno, me preocupó y sospeché, me bloqueé'. Esta mañana (miércoles) a llevar a la menor al colegio Ángeles le preguntó por la herida, y la menor le dijo que la tenía mucho mejor. Ángeles aprovechó para preguntarle cuando se la había hecho y Benita le dijo 'que se la hizo su Papá y le mostró con el dedo cómo se lo había hecho', añadiendo que 'la menor le enseñó el dedo índice y le dijo Papa aquí, señalando abajo' (folios 1 a 7). En tal atestado no se menciona la existencia de ningún acto contra la libertad sexual de la propia Dª. Ángeles .

Por la testigo Dª. Ángeles , en sede de instrucción, tras referir un aborto acaecido en el mes de marzo del 2016, señaló que 'su esposo la ha buscado mucho para tener relaciones, que la ha tratado como un objeto sexual, que muchas veces le hacía daño y se lo decía, que él le pedía perdón, que había veces que le decía que no quería tener relaciones pero que él insistía, que ella le pedía que lo hiciese con más cariño, que a veces lo hacía y a ella le dolía, que ella le decía que parara y él a veces paraba, que luego tenían una conversación pero luego él lo volvió a hacer, que cuando perdió al bebé en marzo del 2016, el médico le dijo que procuraran no tener relaciones, que él la buscaba para eso, que ella le decía que parara, que ese día al ver que le dolía mucho él paró, que tenía un quiste en un ovario y que el médico se lo dijo delante de su marido para que lo tuviese presente, que en otras ocasiones ella estaba con la menstruación y tenía mucho dolor, que él la buscó para tener relaciones, que ella le dijo que no le dolía mucho aunque lo estaba pasando mal, que como estaban en la cama él la volteó y la penetró a la fuerza, que ella le dijo que parara, que él siguió hasta eyacular, que a ella le dolió, que ella lloraba pero él no paró, que ella le suplicó que no lo hiciese sin su consentimiento, que no fue al médico, que ella se sintió mal y que él no la respeto, que llamó al 016, que su marido se fue el 26 de diciembre a su base, que le pidió que se fuese porque lo estaban pasando mal, que mantiene contacto con la niña, que nunca le ha pegado pero la trata mal, que su marido es celoso, que le ha alejado de los pocos amigos que tenía, que siempre está encerrada en casa, que ha conocido a gente y entonces él le pregunta siempre con quién sale, que está siendo tratada por un psicólogo y un asistente social en DIRECCION001 , que solicitaba una orden de protección porque él le dijo que si alguien le aleja de su hija lo mataría, que es ella quien ha manejado todo lo de la niña, que él le ha dado a entender que puede sacar el arma cuando quiera, que nunca se ha enfrentado a él y siempre trata de no molestarle y agradarle, y que en casa no tiene armas' (folios 25 a 26). Por parte de la testigo en esa declaración judicial, como ya se ha expuesto, no se hizo referencia alguna a los supuestos sucesos por ella misma descritos relativos al día 21/11/2016 relativos a su hija menor de edad.

Por el investigado D. Carlos Jesús , en sede de instrucción, mantuvo que él no hizo ningún acto como tal, que después de que ella tuvo el aborto ambos estuvieron psicológicamente tocados, que ahí empezaron los problemas, que desde el aborto estuvo sin mantener relaciones con su mujer, que cuando ella estaba embarazada si lo hicieron, que después del aborto no ha vuelto a mantener relaciones, que no es cierto que haya forzado a su mujer a mantener relaciones justo después del aborto, que cada vez que discutían, ella le amenazaba con llevarse a la niña a Venezuela, que ella a veces le traía un papel para que él lo firmase, un consentimiento, que él se negaba y entonces discutían, que ella una vez le agarró de la camiseta y de rabia se la arrancó, que cree que su mujer le ha denunciado porque él se ha negado a que ella se llevase a la niña a Venezuela, que cuando acudieron al médico por el aborto, les dijeron que no tuviesen relaciones sexuales, que como estaban mal como pareja no tuvieron nada, que nunca ha forzado a su mujer, que nunca ha amenazado a su mujer con matarla si no le dejaba ver a la hija, que las discusiones a veces eran a gritos, que él en ningún momento la tocó, que al final ambos se arrepentían y se perdonaban pero a los pocos días otro tanto de lo mismo, que no mantuvieron relaciones sexuales, ni siquiera un beso, que vivían en la misma casa pero ella dormía en la habitación matrimonial, que ella pidió un tiempo y él se fue a vivir a la base, que prácticamente estaban juntos por la niña, que el día 19 de diciembre solicitó poder dormir en la base, que los militares no tienen licencia de armas sin el permiso de los jefes, que está prohibido llevar armas en la base haciendo actividad administrativa, que no recordaba si ha estado a solas con su mujer y su hija desde la separación, que ha estado en contacto con su mujer, que la relación era muy cordial, que cuando se separaron hablaron de volver, que han compartido las fiestas navideñas, y que él gana, sin complementos, unos 1000 € (folios 74 y 75).

Consta igualmente Nota Informativa emitida por la Mancomunidad de Servicios Sociales 'Las Cañadas', de fecha 16/01/2017 relativo a la posible situación de riesgo de la menor Benita , de 3 años de edad, y a su progenitora Ángeles , en el que, tras referir los oficios remitidos por la dirección General de Familia y de Infancia, y el informe de la Fundación ANAR, señala que se ha mantenido una entrevista con Ángeles el día 10/01/2017, realizando una valoración profesional, en la que se concluyó 'la credibilidad de lo narrado por Ángeles , entendiéndose necesario tomar las medidas necesarias para la protección de Ángeles y la menor, garantizando unas condiciones de seguridad' (folios 32 a 34).

Obra igualmente en las actuaciones un atestado de la Guardia Civil de la localidad de Tres Cantos, de fecha 19/01/2017, que se refiere a personas y a hechos ajenos a las presentes actuaciones (folios 49 a 63).

Está también aportado en el escrito de impugnación por parte de la Defensa del investigado, acta de protocolización notarial extendida por el Sr. Notario D. Ángel Olmos Martínez, en fecha 14/02/2017, relativa a la trascripción de las conversaciones mantenidas, vía WhastApp, entre Dª. Ángeles y D. Carlos Jesús , entre los días 1/12/2016 al 02/02/2017, que comprenden conversaciones relativas a un árbol de Navidad, a la adquisición de un cachorro, a los problemas eléctricos de la vivienda, a ciertas recomendaciones en relación al transporte público, a un problema de asma de Ángeles , a los comentarios del denunciado sobre pernoctar en su base militar, a los preparativos de la cena de fin de año, a una enfermedad padecida por Carlos Jesús , a los gastos mensuales de esa relación matrimonial, a la repartición de tales gastos entre ellos mismos, a la revisión de un vehículo, a las reparaciones llevadas por Carlos Jesús en ese domicilio conyugal, y a la petición de divorcio formulada por Carlos Jesús ante la negativa de la denunciante a permitirle ver a la hija común, y a la contestación de Ángeles de estar presente cuando aquél vea a la hija común, con mensajes comprendidos entre los días 26/01 y 2/02, sobre las peticiones y suplicas constantes de Carlos Jesús a Ángeles para poder ver a la hija común del matrimonio, sin que al respecto existan contestaciones de la madre (folios 106 a 125).

Consta también como prueba documentada el atestado núm. NUM001 del Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 , de fecha 2/02/2017, que comprende la denuncia interpuesta por D. Carlos Jesús contra Dª. Ángeles , al haberse cambiado esta última de domicilio y no permitirle al entonces denunciante poder contactar con la hija común de ese matrimonio (folios 126 y 127).



SEXTO.- Conforme a lo ya expuesto, procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Sra. Magistrada de instancia en el auto que se recurre, y que conduce a estimar que existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado y la testigo, siendo por ello por lo que procede el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

En efecto, este Tribunal ad quem coincide con la Juzgadora de instancia en la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad, en relación a los supuestos sucesos denunciados, los supuestamente descubiertos el dia 21/11/2016 por Ángeles , esto es, un supuesto acto de abuso y agresión sexual a la hija menor del matrimonio, de 3 años de edad, ya que se carece de toda corroboración periférica que permita afirmar, ni siquiera indiciariamente, que los mismos hubiesen sido cometidos, al no constar con prueba médica sobre los mismos. Debe, igualmente, destacarse a la significativa discrepancia existente en las manifestaciones de la denunciante, al referirse inicialmente a los supuestos menoscabos físicos existentes en la zona vulvar de esa menor de edad 'como pequeños arañazos (tipo rozadura) en ambos labios de la vagina y que en ese momento al preguntarle a la menor como había sufrido esas lesiones, esta únicamente manifestó 'Papa', no obstante referir a los Técnicos de la Fundación ANAR, según consta en su informe, antes igualmente referido, que la denunciante relató ante esa Fundación que 'cuando fue a bañar a la menor, ésta se quejó de una herida en la vulva 'tenía los dos labios con raspones rojos'. Benita - la menor- le decía que le dolía mucho, Ángeles nos indicó que 'era muy interno, me preocupó y sospeché, me bloqueé', añadiendo, a la par, que al preguntarle la madre a la hija sobre tal supuesta herida al dia siguiente, la propia menor le dijo que la tenía mucho mejor, y que Benita le dijo 'que se la hizo su Papá' y le mostró con el dedo cómo se lo había hecho', enseñando 'la menor el dedo índice y señalando abajo', circunstancia esta no mencionada en la diligencia de exposición de hechos del dia 24/03/2017, esto es, tres días después de esos supuestos hechos. La testifical de la denunciante, a criterio de esta Sala, compartiendo las afirmaciones de la Juzgadora de Instancia, no parece verosímil, lo que determina que no sea apta y capaz para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia del investigado. Recordar, a la par, que la propia Ángeles , en sede de instrucción, no refirió ese mismo acontecimiento, comenzando a narrar otros hechos a los que seguidamente se hará referencia.

Destacar, a la par, que la significativa y transcendental importancia de estos sucesos, el supuesto atentado a la libertad sexual de una menor de edad por parte de su progenitor, a todas luces, y según las reglas de la experiencia, tendrían que haber determinado en la madre de aquélla, la realización de todo tipo de actuaciones, bien médico-facultativa, llevando a su hija a un centro médico para acreditar esos menoscabos y su posible causación, bien policiales, pero sin que ninguna de ellas consten efectuadas, y todo ello, sin perjuicio de reseñar, que misma Ángeles ante la Guardia Civil, y al momento de exponer tales supuestos sucesos mantuvo que ' Carlos Jesús siempre ha mostrado una conducta muy fraternal con la menor y que no creía que éste haya podido abusar de ella, que ha optado por hablar con su marido de los hechos descritos, y que se trasladará a centro médico para realizar reconocimiento de la hija de ambos'.

SÉPTIMO.- Y en relación a los supuestos actos de agresión sexual también denunciados por Ángeles , no en sede policial, sino sorpresivamente ante el Juzgado de Instrucción, en los términos ya referidos, solo cabe decir que sobre los mismos existen versiones plenamente contradictorias entre el investigado, que rotundamente los niega, y la testigo que de forma no concretizada, mantiene la imposición de actos de acometimiento de esa índole desde el mes de marzo de 2016, data de un legrado facultativo que determinó la finalización del embarazo que en esos momentos esperaba, y ello cuando la propia declaración se practica el dia 28/01/2017, es decir, nueve meses más tarde. Sobre tales extremos denunciados, tampoco constan elementos periféricos que los corroboren o adveren, siendo las afirmaciones de la denunciante genéricas, ambiguas y carentes de toda concretización.

Tal elemento probatorio carece, como señala la Juzgadora de Instancia, lo que es también compartido por este Tribunal ad quem, de toda verosimilitud, de toda persistencia, dado los propios extremos de la Diligencia de Exposición efectuada ante la Guardia Civil el dia 24/11/2016, ya que tal actuación que determinó el inicio de las presentes diligencias previas, y de toda verificación probatoria, por lo que tal testifical adolece igualmente de la suficiente entidad para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia del hoy investigado.

Tales afirmaciones, y según los requisitos doctrinalmente exigibles para la adopción de una orden de protección, por via del art. 544 Ter LECRIM ., al no existir indicios racionales de criminalidad contra el investigado, determinan, que no sea factible su admisión, y ello, no obstante, advertir que el propio escrito de subsidiaria apelación interpuesto no formula alegación alguna en relación a tal denegación.

Tampoco es óbice a lo anteriormente señalado, los informes médicos de la Fundación ANAR, y de la Mancomunidad de Servicios Sociales 'Las Cañadas', antes referidos, por cuanto que en ellos, como en los mismos se puntualiza, se realizaron únicamente a través de la entrevista mantenida por la propia denunciante, sin existir contacto con el denunciado.

Debe destacarse a este respecto, que en la valoración de esta prueba debe necesariamente traerse a colación que los dictámenes periciales son considerados como elementos técnicos-auxiliares, cuya valoración relevante es la que realice el propio Juzgado o Tribunal, y no la mantenida por los Peritos. La jurisprudencia ( STS 03/11/2015 ) en relación a este elemento probatorio mantiene que 'la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada', por lo que desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 LECRIM ., para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos, según dispone art. 9.3 C.E . El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales, hallándose únicamente limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS núm.

1102/2007 de 21/12 ).

Debe señalarse también que es doctrina reiterada que las pruebas periciales no aportan aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al Órgano Jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Juzgador - cual ocurre al caso de autos - pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del Órgano Jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS 5/06/2000 y 5/11/2003 ). Referir, además, que las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales.

Tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el art. 741 LECRIM .

Pues bien, tales periciales han sido valoradas por la Juzgadora de instancia en el sentido de no entender cometido 'episodios que atenten contra la integridad física, psicológica o sexual de la víctima', según se mantiene en el Razonamiento Jurídico Primero del auto recurrido, y es por lo que, según la expresa doctrina, debe entender que tales periciales no han logrado llegar a una convicción incriminatoria por parte de la Sra. Instructora. Referir, como también señaló la Juzgadora de Instancia, la concurrencia de una profunda crisis de pareja entre Ángeles e Carlos Jesús , lo que ha determinado la ruptura de esa convivencia marital, por cualesquiera que fuesen las razones existentes, pero que, según la transcripción de las conversación mantenidas entre ambos, antes aludidas, no parecen reflejar una situación en la denunciante de 'desvalorizaciones, intimidación, amenazas veladas, aislamiento, ambivalencia afectiva, o de violencia sexual o de restricción económica', según señaló el informe de la Mancomunidad.

Por tanto, y en relación a los concretos hechos hoy denunciados en sede de instrucción, sólo cabe indicar que existen versiones plenamente contradictorias, siendo afirmado y negado, respectivamente, por cada uno de ellos, la denunciante y el investigado, la existencia de tales sucesos, sin existir elementos periféricos que acrediten la versión de una o de otro en relación a estos extremos. Señalar, además, que los testimonios contradictorios, si bien necesariamente no suponen ni conllevan su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso.

Ha de afirmarse, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, que no consta que fuese libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

OCTAVO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Ángeles contra el auto de fecha 16/02/2017 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 1099/2016, por el que se acordó denegar la orden de protección instada, así como se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os. Sras./es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.