Auto Penal Nº 1214/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1465/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0042892

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1465/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 05 de Madrid

Diligencias urgentes Juicio rápido 391/2020

Apelante: D./Dña. Estibaliz

Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN BARRERA RIVAS

Letrado D./Dña. LEOCADIO PAJARES MADRID

Apelado: D./Dña. Fernando y MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. AGUSTINA RODRIGUEZ CONEJO

AUTO Nº 1214/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

DÑA. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta).

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente).

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Estibaliz se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DUD. núm. 391/2020, el núm. 373/2020, de fecha 8/05, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, al amparo del art. 544 TER LECRIM., recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Fernando.

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 8/06/2020.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y el día 14/09/2020 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Estibaliz se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DUD. núm. 391/2020, el núm. 373/2020, de fecha 8/05, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, al amparo del art. 544 TER LECRIM., viniendo a señalar en su escrito de fecha 14/05/2020, que en las actuaciones existían indicios racionales de criminalidad contra el investigado por los presuntos delitos de agresión sexual y de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género, atendiendo a los términos de la declaración de su representada, tanto en sede policial y/o judicial, sin apreciarse ninguna vacilación en sus manifestaciones. Se expuso que tales hechos eran subsumibles, o podían tener encaje legal, en el delito de agresión sexual en grado de tentativa y en el delito de maltrato, previsto y penado, en los arts. 178 y 147.3, respectivamente, CP (Sic). Se mantuvo, además, que antes de proceder al sobreseimiento de la causa, quedaban por practicar las siguientes diligencias de investigación: la testifical de la madre de la denunciante, quien se encontraba en la casa al momento de los hechos; y el libramiento de oficio a la Dirección General de la Policía a fin de averiguar la existencia de anteriores atestados entre iguales partes. Se sostuvo, igualmente, que, a consecuencia de tales hechos, se solicitaba que se adoptasen como medidas cautelares, la orden de protección instada hasta que se resolviese sobre la misma en el procedimiento oral pertinente.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los trámites pertinentes, que se dejase sin efecto la resolución recurrida, y que, tras culminar las diligencias de investigación pendientes, se dictase auto de transformación de las diligencias previas el correspondiente procedimiento abreviado, con los demás extremos inherentes a dicha resolución, reiterando, a la par, que se adoptase la orden de protección en favor de su patrocinada.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 5/06/2020, se interesó la desestimación de los recursos interpuestos, por entender que la resolución recurrida era conforme a derecho, toda vez que los hechos denunciados no habían quedado acreditados, con la fuerza suficiente para destruir la presunción de inocencia del investigado. Se dijo que nos encontrábamos ante versiones contradictorias, sin que concurriesen indicios que corroborasen la versión de la denunciante, la cual, por sí sola, no podía constituir prueba de cargo única, al no existir testigos de lo ocurrido, o ninguna otra corroboración periférica.

Por la representación de D. Fernando, en sus escritos de fechas 3/06 y 14/07/2020, respectivamente, se impugnó los recursos formulados. Se expuso, en relación al delito de agresión sexual, que no podían ser aceptada las alegaciones que se hacían de adverso, ya que la Recurrente en sede judicial fue totalmente imprecisa sobre los hechos, sin que ningún momento intentase zafarse o pedir ayuda, a pesar de que en esos momentos se encontraba en la vivienda la madre de aquélla, además de afirmar posteriormente que también estaba su hermano. Se señaló que en dicha vivienda convivían tres personas más, sin que ninguna presenciase u oyese los hechos denunciados, incluidas las amenazas. Se añadió que la presente denuncia respondía a un móvil torticero, dado que la denunciante pensaba que su marido mantenía una relación con una compañera de trabajo.

Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 8/05/2020, tras aludir a lo dispuesto en los arts. 782 y 800 LECRIM, manifestando también que el Ministerio Fiscal había solicitado el sobreseimiento provisional de la causa, se dijo que, de las diligencias practicadas, no constaban indicios de la comisión de delito, y ello respecto a la agresión sexual del día 4/05/2020, en la que, según se expuso, el relato de la denunciante era poco concreto, sin especificar los hechos ni detallarlos, y sin existir testigo de los mismos, a pesar que en el mismo domicilio reside la familia de la propia denunciante. Se mantuvo, igualmente, respecto que los sucesos del día 6/05/2020 -supuesto acto de agresión consistente en doblar el brazo- que tampoco existían testigos ni partes de lesiones. Se mantuvo que el relato de la denunciante no había sido constante, ni coherente, para dotarle de la fuerza indiciaria suficiente para la apertura de juicio oral. Y por ello, al no aparecer de lo actuado debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, en aplicación de los arts. 641.1 y 798.3 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones. Se mantuvo, por otra parte, que al haberse acordado el sobreseimiento provisional, no procedía la adopción de medida cautelar alguna.

Tales pronunciamientos fueron reiterados en el auto desestimatorio de la reforma, de fecha 8/06/2020, refiriéndose que en relación a los hechos denunciados que no existían testigos, no obstante hallarse en la casa la madre de la denunciante, y señalando que ella (la denunciante) no le dijo nada, además de indicar que no concurrían lesiones respecto de ninguno de los dos sucesos, por lo que no concurrían elementos periféricos que pudiesen dotar de fiabilidad al relato de la denunciante.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de las diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de lo dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, debe indicarse, conforme la vía argumentada en el recurso, que la doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) afirma que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, que 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son los siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, sigue diciendo tal resolución, 'el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

CUARTO.-Como se indica por la Instructora, y así se verifica por este Tribunal ad quem, sobre los concretos hechos denunciados, concurren versiones plenamente contrapuestas entre la emitida por la denunciante, Dª. Estibaliz (folios 24 y 25), y la sostenida por el investigado, D. Fernando (folio 28), en relación a los hechos denunciados, que son los expresamente referenciados en prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Usera de fecha 7/05/2020, supuesta agresión sexual acaecida el día 4 de mayo, en el domicilio familiar sito en la AVENIDA000 núm. NUM001, NUM002, de Madrid, así como la supuesta agresión física acaecida el día 7 de igual mes, en idéntico domicilio, supuestamente, al ser agarrada por el brazo por su pareja, el ahora investigado, retorciéndoselo, mientras que le profería expresiones tales como 'qué haces puta cogiendo mi teléfono, pedazo de gorda, mira cómo te has puesto vaca'. Se indicó también en tal atestado por los Agentes intervinientes que, al haber trascurrido más de 72 horas desde esa relación sexual sin consentimiento, no se iba a realizar ninguna prueba forense a la denunciante.

Consta, igualmente, según la testifical de la denunciante, que ésta hizo expresa mención que aunque su madre y hermano estaban en ese mismo domicilio, junto a los hijos menores de edad, no comentó nada de los hechos a aquélla, además de indicar que 'no gritó por vergüenza', y que tampoco avisó a su hermano, que se hallaba en la cocina, sin llegar a pedirle auxilio 'porque antes ya su marido había pegado a su hermano' (folios 24 y 25).

Y está también valorada la declaración del investigado, D. Fernando (folio 28), en la que negó ambos sucesos, añadiendo que su pareja 'se puso celosa porque le llamó una compañera para preguntarle el horario de trabajo'.

Y obra también en autos, el informe médico-forense de fecha 8/05/2020, en el que se indicó la inexistencia de lesiones respecto a los sucesos, supuestamente, acaecidos el día 4/05/2020, señalándose también que 'dado el tiempo trascurrido no procede la toma de muestras para análisis biológicos', además de referir que la explorada 'ha lavado la ropa interior que portaba en el momento'.

No constan más elementos probatorios obrantes en las actuaciones.

QUINTO.-Ha de indicarse que, aunque sucintamente la testifical de la denunciante ha sido persistente en sede de instrucción, respecto a los términos de su inicial denuncia, conforme dispone el análisis del elemento valorativo de verosimilitud en el testimonio, dada la doctrina antes referenciada, no es posible determinar que tales manifestaciones de la hoy Recurrente se encuentren adveradas por otros elementos periféricos, periciales médico-forenses, o testigos, y todo ello, sin entrar a analizar el elemento de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo a la situación de crisis sentimental de la pareja, según se infiere de los términos de ambas declaraciones.

No puede, compartiéndose la motivación, debidamente razonada, expuesta por la Juzgadora, entenderse que la propia testifical de la denunciante, por si misma, sin otros elementos probatorios que la adveren, pueda acreditar, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, más allá de sus propias manifestaciones, el necesario juicio de inferencia que permita aseverar, fuera de toda duda racional, que, concurran suficientes indicios racionales de criminalidad para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al hoy investigado, atendiendo al ámbito indiciario en el que nos encontramos.

Destacar que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, del que esta Sala carece, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Estibaliz frente a la declaración de D. Fernando, quien, a su vez, como antes ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas ciertas y objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los diferentes tipos penales objeto de denuncia.

SEXTO.-Referir respecto a las diligencias de investigación propuestas ante esta alzada -la indicada testifical de la madre de la denunciante, y el oficio a la Dirección General de la Policía- que aunque tal persona, junto a su otro hijo, además de otros tres menores de edad, compartían a la fecha de los hechos esa misma vivienda con el investigado y la denunciante, esta testifical, o ese oficio, no fueron debidamente propuestas en tiempo y forma en la comparecencia del art. 798 LECRIM., en la que el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa a este respecto, consideraron suficientes las diligencias practicadas, según acta de vista celebrada en fecha 8/05/2020 (folios 29 y ss.), careciendo, además, tal testimonio de toda relevancia y pertinencia probatoria en base a las propias manifestaciones de la hoy Recurrente.

Ante tal circunstancia, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum y ex novo'cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03). Y es por todo ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de esa prueba testifical, la cual, no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia Parte hoy Recurrente en el tramite legalmente establecido ( STS núm. 290/2019, de 31/05, 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008, de 8/04).

Referir, a la par, que el indicado oficio se hace igualmente innecesario y recurrente respecto a lo ya mencionado en la aludida prueba documentada -el atestado núm. NUM000- en el que ya se hace constar la inexistencia de previas denuncias entre iguales partes (folio 8).

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre del art. 637 LECRIM., en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997, y núm. 186/1990), según la cual, 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'.

Tal doctrina también añade que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se pretende por la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos.

OCTAVO.-Y respecto a la concesión de la orden de protección interesada, conforme a anteriores pronunciamientos, tal pedimento, al no concurrir suficientes indicios racionales de criminalidad, y haberse decretado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, debe igualmente decaer, al no adverarse ya la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos en el art. 544 TER LECRIM.

NOVENO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Estibaliz contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 5 de Madrid, en sus DUD. núm. 391/2020, el núm. 373/2020, de fecha 8/05, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, y se denegó la concesión de orden de protección, al amparo del art. 544 TER LECRIM., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Almas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. -Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.