Auto Penal Nº 1221/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1427/2020 de 14 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

37051030

N.I.G.: 28.074.00.1-2019/0009127

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1427/2020

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Leganés

Diligencias previas 620/2019

Apelante: D./Dña. Erasmo

Letrado D./Dña. RAFEA MOHAMED MOHAMED

Apelado: D./Dña. Berta y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. RAQUEL VARGAS MATEOS

AUTO Nº 1221/2020

Ilmos/as. Sres/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Erasmo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Leganés, en sus DPA núm. 620/2019, por el que se ordenó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por la presunta comisión de los delitos de quebrantamiento de condena y de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, recursos que fueron impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de Dª. Berta.

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 9/07/2020.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, y el día 14/09/2020 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Erasmo se interpuso recurso subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Leganés, en sus DPA núm. 620/2019, por el que se ordenó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por la presunta comisión de los delitos de quebrantamiento de condena y de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, viniendo a alegar en su escrito de fecha 10/03/2020, los siguientes motivos de impugnación:

1.- Nulidad del auto recurrido por carecer de los requisitos legales y jurisprudenciales que les son exigibles, por vulneración de lo dispuesto en el art. 779.1.4 LECRIM., causando indefensión a su representado. Se mantuvo que, de la propia lectura de la resolución recurrida, se infería que se omitía cualquier referencia a la conexión entre los hechos punibles y la actuación de su patrocinado. Se expuso que el investigado no remitió mensaje alguno a su esposa, dado que la comunicación vía WhatsApp fue dirigida sólo a su hija, sin haberse probado que dicho mensaje hubiese sido redactado o enviado por su patrocinado, o que hubiese participado de cualquier forma en su redacción, por cuanto que la supuesta amenaza que se dice haber sido emitida iba dirigida contra bienes inmuebles, pero no a fin de causar daño físico o moral a las personas, y sin haber tenido tampoco intención de quebrantar la prohibición de alejamiento y de comunicación, y todo ello conforme a lo dispuesto en el precepto anteriormente aludido.

2.- Por error en la valoración probatoria e inexistencia de indicios racionales de criminalidad, por lo que procedería decretar el sobreseimiento de las actuaciones. Se sostuvo que su patrocinado en ningún momento tuvo intención de causar daño a bienes muebles, o intención de quebrantar la medida de alejamiento que le venía siendo impuesta, y ello con remisión a los términos de su declaración en sede de instrucción. Se dijo que el hoy Recurrente nunca tuvo intención de actuar de forma dolosa ni de amenazar a sus familiares, o de causar daños materiales a ningún bien.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto se interesó que se dejase sin efecto el auto recurrido, y que en su lugar se decretase el sobreseimiento provisional y/o libre de la causa por no concurrir indicios racionales de criminalidad en la persona de investigado, o subsidiariamente que se decretase la nulidad del auto recurrido por carecer de los requisitos mínimos legalmente exigidos.

Por el Ministerio Fiscal, según escrito de fecha 14/06/2020, se formuló oposición a los recursos interpuestos, ya que la resolución recurrida era ajustada a derecho, atendiendo a que la finalidad el auto de incoación de procedimiento abreviado no es la de suplantar la función acusatoria de las acusaciones personadas, avanzando el contenido fáctico jurídico de las conclusiones provisionales, sino la de evacuar el oportuno traslado para que dicha calificación pueda verificarse, debiendo el Juzgador determinar que tales hechos son indiciariamente constitutivos de un delito comprendido en el ámbito del art 757 LECRIM., sin perjuicio que las partes puedan interesar, de conformidad con lo dispuesto en los art. 780 y siguientes LECRIM, el sobreseimiento correspondiente, o formular escrito de acusación. Se mantuvo, como de forma motivada recogió la resolución recurrida, que existían indicios racionales de criminalidad, según se desprendía de las diligencias hasta ahora practicadas.

Por la representación de Dª. Berta, en su escrito de fecha 15/07/2020, ratificándose en el anterior datado el 12/06/2020, que se dio por reproducido, se consideró que el auto recurrido era ajustado a derecho, motivado y fundamentado, de forma lógica y coherente a lo largo de sus fundamentos, a la vista de las diligencias practicadas que eran indiciaria de la comisión de delito por parte del investigado.

Por la Juzgadora a quo, en el auto de fecha 3/03/2020, tras aludir al atestado iniciador de las presentes actuaciones, así como a que se habían practicado las diligencias que se entendieron necesarias para determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, de las personas que en ellos tuvieron participación, así como del Órgano competente para su enjuiciamiento, se expuso que el acusado había sido condenado por sentencia de fecha 11/08/2019, a la prohibición de comunicación con la denunciante. Se mantuvo que teniendo conocimiento de dicha prohibición, el día 29/09/2019 sobre las 18:00 horas (el investigado) envió un WhatsApp a su hija Genoveva para que tuviese conocimiento su ex mujer, la denunciante, en el que le decía 'me voy a cagar en tu puta madre, hija de la gran puta. Estoy esperando la respuesta. Quiero ver el coche del garaje cuando llegue a Talavera que voy a quemar el coche y el piso de Calpe que son míos. Los he pagado yo, os voy apañar. No se va a liberar ni el apuntador. Lo dice el torero. El artista. Tiempo al tiempo'. Y todo ello, atendiendo a la declaración de la denunciante, de su hija, y de los mensajes obrantes en autos debidamente cotejados, considerándose, en consecuencia, que los hechos denunciados pudiesen constituir los presuntos delitos de quebrantamiento de condena y de amenazas leves contra el investigado, D. Erasmo, concediéndose el trámite legalmente previsto en el art. 780.1 LECRIM a las Acusaciones, Pública y Particular.

Y en al auto desestimatorio de la reforma, de fecha 9/07/2020, Tras aludir a la doctrina atinente al auto ahora recurrido se entendió que dicha resolución cumplía doctrina jurisprudencial expuesta según se expuso en el fundamento jurídico primero de la resolución recurrida. Se mantuvo, a la par, que no procedía decretar el sobreseimiento de las actuaciones, dadas las diligencias practicadas, y sin perjuicio del resultado de las pruebas que se practiquen el acto del juicio, reiterando sobre este supuesto los términos del auto de fecha 3/03/2020.

SEGUNDO.-Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de igual Ley Rituaria, entre las que se encuentran, entre otras, bien el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal, o que no aparece suficientemente justificada su perpetración; bien si el hecho constituyera delito de los comprendidos en el art. 757, que se seguirá el procedimiento ordenado en el Capítulo siguiente, esto es, de la preparación del Juicio Oral, del art. 780 y siguientes de LECRIM.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 y 777.1 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que, si tras esa indagación, se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones.

En este sentido, el doctrina ( ATS de 31/07/2013) afirma como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal que 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien el previsto en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

Asimismo sabido es, que el auto de acomodación de las diligencias previas al trámite del procedimiento abreviado, se limita a dar por concluida la instrucción de la causa y abre la denominada fase intermedia, de cuyo resultado, y a instancia de las acusaciones, puede resultar la efectiva y formal apertura del juicio oral, tratándose de una resolución en la que se resuelve sólo acerca de la constatación indiciaria de una infracción penal, cuya provisionalidad impide considerar que la resolución pueda condicionar la ulterior decisión del Tribunal sentenciador, al que compete resolver la cuestión de fondo, decidiendo sobre la concurrencia de los elementos integrantes del delito.

La doctrina ( STS de 2/07/1999 y de 9/10/2000) viene a mantener que el auto de adecuación del actual art. 779.1.4º LECRIM., reformado por Ley 38/2002, conforme a la naturaleza que le es propia, cumple una triple función; 'a).- concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b).- acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el actual art. 757, desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 779, párrafos 2º, 3º y 5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho, o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente); c).- con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria'.

Conforme a reiterada jurisprudencia ( STS núm. 1049/2012 del 21/12), el art. 779 LECRIM., encierra una de las claves de nuestro sistema penal, en la medida en que residencia ante el Juez de instrucción, el control, tanto de la fase de investigación, excluyendo imputaciones infundadas (art. 779.1.4º), como de la fase intermedia, garantizando que el juicio oral no va a incluir en su ámbito otros hechos que aquellos que han sido objeto de acusación y defensa (art. 783).

Debe destacarse, a la par, que la doctrina ( ATS de 9/02/2001) señala: 'si, al finalizar la investigación y como consecuencia de las diligencias esenciales que se hayan acordado para determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en el mismo hubieren participado, el Instructor ha constatado que, de un lado, existe persona o personas determinadas contra las cuales puede formularse acusación y, de otro, que el hecho objeto del procedimiento reviste inicialmente características de delito a tenor de lo dispuesto en la LECRIM., debe acordar que se siga el trámite ordenado en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la Ley Rituaria (de la preparación del juicio oral)'.

Igualmente, la jurisprudencia ( ATS de 20/02/2001) incide en que la decisión de archivar el procedimiento sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el art. 779.1º LECRIM., cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada su perpetración, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva, pues basta pues que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona a la que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, a verificar que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida en una fase procesal posterior'.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de anteriores pronunciamientos, y principiando por el primer motivo alegado -la nulidad del auto recurrido, por infracción del art. 779.1.4 LECRIM.- solo cabe afirmar que tal pretensión debe decaer, por cuanto que no se aprecia la existencia de infracción alguna susceptible de incardinación en el art. 238.3 LOPJ -precepto que no consta invocado- en relación con el art. 779.1.4 LECRIM., concurriendo en la resolución recurrida los requisitos que nuestro Ordenamiento Jurídico, debidamente desarrollados por la doctrina, exige para su dictado, por cuanto de los Fundamentos Jurídicos, Primero y Segundo, se determina y satisface, a diferencia de lo expuesto en el recurso, la aludida triple función, cuya reiteración, por ya conocida, se hace innecesaria, y sin constatarse la cualesquiera omisión de 'normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión'.

Y a través de tal motivación, que satisface el canon exigido en el art. 120.3 CE., la Parte Recurrente ha tenido pleno conocimiento de los indicios racionales de criminalidad que existen contra su patrocinado, a diferencia de lo expuesto en el escrito de interposición, observando aquella resolución el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, y sin que tal resolución haya privado a la Parte Recurrente de la posibilidad de ejercitar válidamente su legítimo derecho a la defensa, o en su caso, de la proposición de prueba alguna, en cuento que, en el oportuno trámite procesal, el previsto en el art. 784 LECRIM., se podrá instar los elementos probatorios en los que pretende sustentar sus pedimentos absolutorios.

Esta Sección, en consecuencia, entiende que la resolución recurrida individualiza los hechos, concreta los ilícitos penales objeto de investigación, y determina los indicios racionales de criminalidad que han sido tenidos en cuenta en la adopción de esta fase procesal, y ello se deriva incluso de la propia literalidad del recurso interpuesto, a través del cual, se aprecia que la Parte Recurrente ha conocido el 'tema decidendi' objeto de enjuiciamiento, aunque tal representación en su legítimo derecho de defensa, discrepe de tal argumentación.

No concurre, en consecuencia, infracción alguna del art. 238.3 LOPJ., al no constatarse el quebrantamiento de normas esenciales del procedimiento, con efectiva indefensión a la Parte Recurrente, por lo que la pretensión de nulidad impetrada debe ser desestimada.

CUARTO.-Y respecto al otro motivo impetrado, el supuesto error en la valoración probatoria, partiendo también de anteriores criterios, igualmente se infiere -a priori y sin ánimo de prejuzgar, atendiendo la fase procesal en la que nos encontramos- la concurrencia de indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente, D. Erasmo, y ello se deriva de las testificales de la denunciante, Dª. Berta, en sede policial y de instrucción, y de Dª. Genoveva, hija del investigado, en relación con el acta de cotejo de los mensajes remitidos desde el número NUM000, identificado como 'Papa', en el terminal de Dª. Genoveva, y ello, junto al Decreto núm. 350/2019 emitido por el LAJ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Talavera de la Reina en el Divorcio de Mutuo Acuerdo núm. 525/2018, obrante en las actuaciones, que determinó la atribución de los bienes, inmuebles y muebles, a los ya ex cónyuges, los expresamente aludidos en el mensaje, debidamente cotejado y trascrito, en la resolución recurrida, y ello, sin necesidad de aludir a la estricta literalidad del art. 48.3 CP., que impide la comunicación, por cualquier medio, entre las personas que determine el Juez o Tribunal, incluido a través de terceras personas, conforme a los concretos términos empleados en tal mensaje, estando también esta penalidad vigente a la data de los hechos, conforme a la liquidación de condena anexa a autos practicada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Talavera de la Reina, en su Ejecutoria núm. 489/2019.

Y sin necesidad de recordar, que el elemento subjetivo del injusto del art. 171.4 CP., se cumple por la concurrencia de un dolo específico consistente en 'ejercer presión sobre la víctima, atemorizándola y privándola de su tranquilidad y sosiego', elemento este indubitado en cuanto encierra un plan preconcebido de actuar con tal fin, o ánimo intimidatorio, evidente contra la víctima ( STS núm. 950/2009, de 15/10 y de 13/07/2009), lo que es predicable no solo respecto a la presunta víctima, sino también respecto a los elementos integrantes de su patrimonio, pues a través de ellos se pretende alcanzar igual fin ilícito.

Y todo ello- reiteramos, sin ánimo de prejuzgar- aunque el investigado D. Erasmo, en sede de instrucción (soporte digital obrante en autos), negase los hechos.

De tales elementos probatorios, y según doctrina sentada ( STS núm. 346/2007, de 27/04) puede afirmarse, de forma indiciaría, que parece concurrir, ab initio, los elementos integrantes de los ilícitos penales expresamente determinados en la resolución recurrida, y ello, no obstante el trámite de calificación previsto en el art. 780 LECRIM., que ya consta ejercido por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal, según sendos escritos de fechas 18/03 y 14/06/2020, respectivamente.

Por todo ello, debe reiterarse que la resolución recurrida observa la doctrina exigida para entender válidamente motivada esta resolución, pues la misma contiene los elementos esenciales y el razonamiento adecuado, en orden al cumplimiento de la finalidad procedimental que tiene asignada. En efecto, concurren en el auto impugnado: 1.- Una relación sucinta de los hechos punibles imputados de forma clara y específica, respecto de los cuales la parte hoy Recurrente, necesariamente, ha tenido pleno conocimiento; 2.- Los hechos relatados han sido valorados como punibles; 3.- Igualmente contiene la subsunción jurídica y provisional de los hechos como constitutivos del indicado delito; 4.- Se identifican en la resolución recurrida la persona imputada, y se razona esta imputación; 5.- Previo al dictado del auto de la fase intermedia se ha tomado declaración al imputado en los términos del art. 775 LECRIM., practicándose las pruebas que la Juzgadora de Instancia ha considero oportunas.

Por tales indicios racionales de criminalidad, y atendiendo a los anteriores criterios, solo cabe señalar, por los citados elementos probatorios, que debe de rechazarse el recurso interpuesto, partiendo no solo de la adecuada motivación del auto recurrido, sino también, atendiendo a que los motivos esgrimidos en el recurso formulado, esto es, la supuesta ausencia de los elementos subjetivos de los tipos penales objeto de acusación, junto a la supuesta autoría del mensajes cuestionado, es decir, la supuesta falta de elementos probatorios, deben necesariamente de residenciarse en el ámbito del plenario, esto es, ante el Juez de lo Penal que, bajo los principios de audiencia, contradicción, publicidad, e inmediación, procederá a valorar, todos los elementos probatorios que se practiquen en el acto del plenario, que necesariamente, y de forma conjunta e integral, habrán de ser analizados conforme determina el art. 741 LECRIM., y sin que sea factible acudir en esta fase procesal a un pronunciamiento de sobreseimiento, libre o provisional, previstos en la LECRIM., pues los hechos denunciados, que sucedieron, deben ser objeto del oportuno enjuiciamiento.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINTO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Leganés, en sus DPA núm. 620/2019, por el que se ordenó la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado por la presunta comisión de los delitos de quebrantamiento de condena y de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS a expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os, Sras/es integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.