Auto Penal Nº 1225/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11428/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección quinta), se ha dictado sentencia de 9 de mayo de 2011, en los autos del Rollo de Sala 13/2010 , dimanante del sumario 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número cuatro de Mollet del Vallés, por la que se condena a Baldomero y a Florentino , como autores, criminalmente responsables de un delito de agresión sexual, previsto en el artículo 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años y seis meses de prisión, para cada uno de ellos; y como cooperadores necesarios de un delito de agresión sexual, previsto en el artículo 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de 8 años y seis meses de prisión, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y al abono a Salome . de una indemnización de 350 euros por la lesiones sufridas y 50.000 euros por los daños morales, con el interés legal correspondiente.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Baldomero y Florentino formulan recurso de casación, bajo la representación conjunta de la Procuradora de los Tribunales doña María Jesús Cezón Barahona, alegando, como primer motivo, infraccion de precepto constitucional, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de diversos preceptos sustantivos; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO:Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes invocan, como primer motivo, infracción de preceptos constitucionales, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del deber de motivación y de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

A) Sostiene que el Tribunal ha dictado sentencia condenatoria, sin prueba de cargo bastante. La parte recurrente, para fundamentar su argumentación, procede a analizar la prueba practicada en el acto de la vista oral y, en concreto, pone de manifiesto numerosas contradicciones, según su entender, en las declaraciones de los testigos y particularmente, de la denunciante Salome , subrayando que reconoció haber consumido cocaína, así como lorazepam y citalopram, para combatir el trastorno depresivo que sufre.

Siguen sosteniendo los recurrentes que es factible que, dados los efectos secundarios de esos medicamentos, en especial, hipnóticos y alucinógenos, si se combinan con alcohol y droga, que fuese verdad la declaración de los acusados, quienes manifestaron que se dirigieron primero a casa de Baldomero y, luego, y de forma amistosa a la balsa a bañarse; que Salome había bebido mucho; que se quedó dormida en la escalera; que se produjo las lesiones, al intentar salir de la balsa; y que, aquel día, habían estado de fiesta tanto los dos acusados, como Salome y su novio.

Denuncia asimismo, que el folio 177, se dice que no se pudo llevar a cabo la comparativa de ADN por la ausencia de muestras de los acusados, quienes sin embargo, voluntariamente se prestaron para que se les extrajese muestras; que, al folio 209 de las actuaciones, obra dictamen del servicio técnico de investigación de la Universidad de Girona, en el que se manifiesta que el lavado vaginal de Salome . dio resultado negativo, en cuanto a la presencia del antígeno prostático y negativo en cuanto a la presencia de espermatozoides; que se realizó una prueba de contraste, ante las contradicciones anteriores, emitiéndose dictamen de nuevo el 6 de marzo de 2010, con resultado negativo a la presencia del antígeno prostático específico; que, según el informe de la médico forense Magdalena . y don Juan Miguel ., la víctima no presentaba lesiones vaginales ni en el cuero cabelludo; que al folio 191, consta informe del análisis de los soportes informáticos, en el que obra un video, en el que se ve a Baldomero en la fiesta de Gallecs, a la hora en la que, según la denunciante, debía estar en la zona de los huertos de su vivienda.

Estiman acreditado que la víctima tenía las facultades mermadas por la ingesta de alcohol, juntamente con otras sustancias que podrían potenciar los efectos hipnóticos y alucinógenos de los medicamentos que tomaba.

Finalmente, consideran que la declaración en la vista de la víctima no reúne los requisitos mínimos establecidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para fundamentar el fallo condenatorio y que, lo realmente ocurrido, es que Salome continuó la fiesta con Baldomero y Florentino , y que, posteriormente, fueron a casa del primero, donde consumieron más alcohol y cogieron papel de fumar y se fueron a la balsa, en la que se metieron Baldomero y Salome ; que, al salir de la piscina, Salome se cayó al suelo, hiriéndose con las escaleras, al tener las condiciones físicas y psíquicas mermadas a consecuencia del consumo de cocaína y cannabis y de medicamentos.

B) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ) ( STS 448/2011, de 19 de mayo ).

Conforme con la doctrina expuesta, es función de esta Sala el proceder a la comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante, de su práctica legal y de su valoración conforme a razonamientos expresos con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Este Tribunal no puede entrar en las cuestiones fácticas derivadas de la percepción directa e inmediata de la prueba personal, practicada ante el Tribunal de instancia, que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, goza de un papel preeminente en lo que se refiere a la valoración de la credibilidad de los testigos (por todas, STS 1.445/2005, de 2 de diciembre ).

C) En el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia valoró fundamentalmente la declaración de la víctima Salome . En tal sentido, la Sala apreció, en primer término, que, en la declaración de la denunciante, no se percibían elementos que apuntasen a una actuación guiada por ánimo de venganza y resentimiento contra los acusados; resultaba, en definitiva, acreditado, en este orden de cosas, que la denunciante y Baldomero eran vecinos, que se conocían desdela infancia y que, entre ellos y sus familias, había habido buenas relaciones sin llegar a la amistad.

En segundo lugar, la Sala admitió que el relato que presentaba Salome era sustancialmente congruente a lo largo de las diversas fases procesales, sin que se apreciasen graves contradicciones y con prolijidad de detalles; asimismo, la Sala plasmaba la existencia de numerosas corroboraciones periféricas concurrentes.

Así, en primer lugar, los propios acusados reconocieron haber estado la noche de autos con Salome , si bien sostenían que la razón por la que se encontraba desnuda, cuando salió de la casa de Baldomero , corriendo hacia la suya y fueron vistos por unos transeúntes, es que se había estado bañando voluntariamente con ellos en una balsa; y que, al salir, era cuando se había caído y golpeado, debido al alcohol que había ingerido.

En segundo lugar, que el novio de Salome , Lorenzo ., de forma persistente, manifestó que dejó a Salome a la puerta de su casa, hacia las 2:00 de la madrugada; y la madre de la víctima, Lourdes . que oyó lo que le pareció un maullido de gato y que se asomó a la ventana y pudo ver a su hija, a la que una persona agarraba por el cuello; que, acto seguido, reconoció, como la persona que cogía por el cuello a su hija, al acusado, Baldomero y que, a continuación, éste soltó a su hija y que, al dirigirse a la calle, se encontró a Salome , llorando, con signos de alteración evidente y totalmente desnuda, y gritando que la habían violado.

En tercer lugar, las declaraciones de las personas que habían asistido a la fiesta de Gallecs y que circulaban por la calle para regresar a sus casas, cuando presenciaron los hechos; así, en primer lugar, el testigo Alfredo manifestó que, cuando marchaba por la calle, pudo ver, de lejos, a una chica, sin poder distinguir si iba desnuda o con ropa, a la que una persona sujetaba por el cuello; que esta persona soltó a la chica cuando oyó gente que se acercaba; y que se encontraron a la víctima, llorando y diciendo que la habían violado. El testigo manifestó que también vio, allí mismo, la ropa rasgada de Salome .

Por su parte, el testigo Felix . declaró, en el mismo sentido, haber visto, a una distancia de entre cien a doscientos metros, a una chica, desnuda o casi totalmente desnuda, que forcejeaba con una persona, que salió corriendo a medida que los testigos se acercaban; que la mujer, Salome , tenía moratones y zonas enrojecidas y que gritaba que la habían violado. El testigo manifestó que, también, vio la ropa de la chica rasgada.

Por último, la testigo Eufrasia . manifestó que vio mucho alboroto; que vio salir corriendo a una chica desnuda y a dos personas en la otra dirección; que fueron a la casa en la que había entrado la chica, que salió, al poco, desnuda, muy nerviosa y llorando, diciendo que la habían hecho daño y que la habían violado. La testigo también manifestó haber visto las numerosas heridas, moratones y rozaduras de la chica. La testigo Tarsila . prestó declaración coincidente con la de Eufrasia , añadiendo que la chica, Salome , manifestó que la habían retenido durante muchas horas.

Frente a ello, el Tribunal tomaba en consideración que Doña Magdalena ., ratificó en el acto de la vista oral, el informe médico, en el que puso de relieve que la lesión que presentaba Salome era compatible con una situación de violencia sexual y que la presencia de etanol y cocaína hallada en sangre a la víctima, no era excesiva y que concordaba con lo manifestado por Salome de que había consumido, en concreto, seis mediana de cerveza, desde primera hora de la tarde y 0,5 gramos de cocaína.

Finalmente, valoró el Tribunal la declaración del testigo Pol A., propuesto por la defensa y que manifestó haber visto, entre las 3:00 y las 4:30 horas, a Baldomero y otra persona en la fiesta y que, hacia las 5:30 horas oyó ruido y gente gritando y pensó que había una fiesta. El Tribunal estimaba que su testimonio no tenía contundencia bastante para restar credibilidad a la declaración de la víctima. Pol manifestó que no conocía ni sabía quién era Florentino y que con Baldomero estuvo hablando apenas diez segundos.

Todo ello lleva a la conclusión de la existencia de prueba de cargo bastante. Este Tribunal ha reiterado, en numerosas ocasiones, la validez como prueba de cargo, aunque sea única, de la declaración de la víctima, siempre que se someta a las debidas cautelas.

El presente caso, el Tribunal ha analizado cuidadosamente las declaraciones de los imputados y de la denunciante, y ha atribuido mayor credibilidad a esta última, exteriorizando los juicios de inferencia y los razonamientos en los que se basa y, particularmente, los numerosos refrendos testimoniales de testigos ajenos completamente a los hechos y sin ningún interés hacia alguna de las partes.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, los recurrentes alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de varios preceptos sustantivos.

A) Afirman que debería haber sido de aplicación el artículo 74.1 º y 3º del Código Penal , esto es, la continuidad delictiva, por tratarse de una pluralidad de acciones que ofenden a una misma persona e infringen el mismo precepto penal; estiman, igualmente, que no se han dado los requisitos de los artículos 178 y 179 del Código Penal , al no haberse acreditado la existencia de acceso carnal ni, tampoco, la existencia de tocamientos por parte de los acusados.

En segundo lugar, consideran que se han inaplicado, indebidamente, los artículos 21.6 y 21.7 del Código Penal y el artículo 66.1º.2º del mismo texto legal . En apoyo de su tesis, señalan que, hasta la propia víctima, manifestó que los acusados habían consumido numerosas bebidas alcohólicas; subsidiariamente, estiman, también, que debería haberse aplicado la atenuante de dilaciones indebidas, habida cuenta de que los hechos sucedieron el 11 de julio de 2009 y hasta el 31 de enero de 2011, no se dictó sentencia.

En tercer lugar, consideran indebidamente aplicado el artículo 109 del Código Penal . Impugnan la cantidad señalada como responsabilidad civil. Entienden que los perjuicios no aparecen como ciertos y que son una consecuencia dudosa o posible pero no segura de los hechos; y que el Tribunal no se apoya en base documental alguna para concluir que la denunciante fuese a requerir una medicación adecuada.

B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

C) La argumentación no respeta la declaración de hechos probados, como es preceptivo, en esta vía. El relato fáctico de la sentencia describe como, el día 11 de julio de 2009, con ocasión de las fiestas de la localidad de Gallecs, Salome ., cuando se disponía a entrar en su casa, en la localidad de Mollet del Vallés, fue abordada por detrás por los acusados Baldomero y Florentino , que la llevaron, tapándola la boca para que no gritara, hasta la casa de Baldomero , inmediata a la de Salome ; que, una vez allí, la obligaron a sentarse en un sofá, amenazándola con un palo para que no se moviera y que, posteriormente, la llevaron hasta una balsa de agua, que allí existía; la arrancaron la ropa, forcejeando con ella; a continuación, se metió en el agua Baldomero y, desde dentro, empujó a Salome al agua, donde fue objeto de tocamientos; que, cuando Salome pudo salir de la balsa para salir corriendo, los acusados la cogieron de nuevo y tirándola al suelo, el procesado Baldomero , tras varios intentos, la penetró vaginalmente, tras golpearla en la cabeza; mientras tanto, Florentino aprovechó la ocasión para tocar a Salome ; que mientras Baldomero la penetraba, Florentino iba y venía constantemente, preguntando que cuando le tocaba a él; que, en una de esas ocasiones, Florentino introdujo su pene en la boca de Salome , mientras Baldomero seguía penetrándola; que, en un momento dado, Florentino apoyó a la mujer contra una valla y la intentó penetrar analmente, sin conseguirlo; y que el procesado Baldomero volvió a penetrar a la víctima en varias ocasiones más.

Finalmente, el relato de hechos probados narra cómo, tras continuar los acusados en esa actitud, hacia las 7:00 horas de la mañana, Salome aprovechó un descuido para salir corriendo, desnuda, forcejeando con los acusados, hasta que, ante la presencia de unos transeúntes y de la madre de Salome , que oyó la voz, ambos salieron corriendo.

Los hechos fueron calificados, adecuadamente, por el Tribunal de instancia como un delito de agresión sexual. Hubo, ciertamente, varias penetraciones vaginales, otra bucal y un intento de penetración anal, en el curso de la noche, contra la voluntad de Salome . El acceso sexual, según se deduce del propio discurso de la narración fáctica, solamente se consiguió venciendo la resistencia de la mujer mediante violencia e intimidación. Pese a la existencia de varios actos de acceso sexual, los hechos deben entenderse englobados en una única acción dada la inmediatez entre los diferentes actos que integran el ataque a la libertad sexual de Salome , que se suceden, a lo largo de la noche, sin solución de continuidad. Hay, por lo tanto, unidad de acción, excluyéndose tanto la continuidad delictiva como el concurso real de delitos.

Por otra parte, los recurrentes denuncian la inaplicación de la atenuante de embriaguez y la de dilaciones indebidas. Respecto de la primera, en el acto de la vista oral, solamente se acreditó un inconcreto consumo de alcohol por los acusados, sin otro refrendo de cualquier tipo, que fundase la apreciación no sólo del consumo, en sí, sino, también de la correlativa disminución de sus facultades cognitivas y de control.

En definitiva, no existía la base fáctica bastante para apreciar la atenuante indicada.

Respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, el plazo, estrictamente considerado, transcurrido entre la comisión de los hechos y la sentencia definitiva, no puede estimarse extraordinariamente dilatado. Además, los recurrentes, simplemente, señalan la duración total del procedimiento, sin acreditar la existencia de periodos de paralización del mismo. Igualmente, no hay base para la apreciación de la atenuante.

Por último, en el Fundamento Jurídico Séptimo, se aprecia que el Tribunal de instancia ha expresado como criterios de determinación de la pena, en lo que se refería a las lesiones sufridas, los propios días de impedimento y, en lo que se refería a los daños morales sufridos, con carácter orientativo, el baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, de aplicación preceptiva en los delitos culposos cometidos con ocasión de la circulación de vehículos a motor.

Además, el Tribunal valoró las circunstancias concurrentes, la edad de la menor, el aumento del dolor moral, al tratarse de una localidad pequeña y la relación vecinal con uno, al menos, de los acusados.

La cantidad fijada resulta proporcional en atención a la gravedad de los hechos, su contenido humillante y su prolongación durante, prácticamente, toda la noche. En cuanto a los daños morales, como dicen las sentencias de esta Sala de 10 de abril de 2000 y 21 de octubre de 2002 , la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad, únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Señalan como documentos acreditativos del error: el informe de asistencia del Hospital de Mollet del Vallés (folio 59); el informe médico forense obrante al folio 51; el informe médico forense, obrante al folio 177; el informe médico forense, obrante al folio 178; y el informe médico forense, obrante al folio 330 de las actuaciones.

Los documentos citados, según argumenta la parte recurrente, respaldan la declaración de los acusados. En los informes, se acreditó, en primer término, la imposibilidad de obtener un perfil genético de ADN, pese a que ambos acusados se ofrecieron voluntariamente para la obtención de muestras biológicas; en segundo lugar, que no se detectó, en el reconocimiento de Salome , la presencia de semen ni de lesiones vaginales o genitales; en tercer término, que se acreditó que la víctima sufría un intoxicación etílica de 1,4 gramos por litro de sangre; en cuarto lugar, que la denunciante Salome , sufre trastornos psicológicos desde los 15 años, que la obligan a estar en tratamiento psiquiátrico.

B) En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. Véanse sentencias de 29/3/2004 y 17/10/2000 . ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

C) Los documentos citados no entran en conflicto con las apreciaciones del Tribunal de instancia. La propia denunciante puso de manifiesto que no podía asegurar que los acusados hubiesen llegado a eyacular en el interior de su cuerpo y la propia forense doctora Magdalena . declaró que los restos orgánicos encontrados eran insignificantes e impedían un cotejo fidedigno con las muestras indubitadas de los acusados.

La ausencia de lesiones de Salome , a nivel genital, tampoco constituye obstáculo a las consideraciones hechas por la Sala ni obstan, de forma inapelable, a la conclusión condenatoria a la que llega. En primer término, es totalmente factible que la víctima renuncie a toda resistencia frente a su agresor, permitiendo que el acceso sexual se realice sin particular violencia, bien porque su capacidad de reacción ha sido ya vencida por la violencia previa, o bien porque la víctima es consciente de la inutilidad, de la resistencia o, incluso, del aumento del riesgo, que le puede conllevar si persiste. En segundo lugar, Salome presenta lesiones que acreditan un despliegue de violencia que se compatibiliza con su relato de los hechos y con el acceso sexual. En definitiva, además, el Tribunal ha contado con otraprueba acreditativa de los hechos, a cuya contundencia nada restan los documentos señalados.

Por último, la doctora Magdalena . declaró que el nivel de alcohol en sangre que presentaba Salome se encontraba en línea con lo que manifestaba haber consumido. En segundo y principal lugar, ni el hecho de que Salome estuviese bebida o, al menos, hubiese ingerido alcohol, en mayor o menor abundancia, o que padeciese un trastorno depresivo o, en su caso, la ingesta de medicamentos para su tratamiento, pueden revestir importancia alguna frente a la prueba tomada en consideración por el Tribunal de instancia. La versión de los hechos que da la denunciante está apoyada por las declaraciones de testigos y por la naturaleza de las lesiones objetivadas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.