Auto Penal Nº 1227/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 105/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Murcia Sección 5ª, en autos nº 17/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Sonia representada por el Procurador de los Tribunales D. Julián Sanz Aragón.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la recurrente, condenada por sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia Sección 5ªde 28 de mayo de 2003 , por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1270,46 euros se formalizó recurso de casación fundado en cinco motivos de impugnación. El primer motivo de impugnación se ampara en el nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim . y al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la Constitución Española , el segundo al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 y 2 de la Constitución Española , el tercero al amparo del nº 3 del art. 851 de la L.E.Crim . y del art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española , el cuarto al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la Constitución y el quinto al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por falta de aplicación del apartado 1 del art. 1 del Código Penal , comenzado a examinar en primer lugar los pretendidos vicios formales siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la L.E.Crim .

El primer motivo aducido por quebrantamiento de forma se ampara en el nº 1 del art. 850 de la L.E.Crim . y al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por violación del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y a un proceso con todas las garantías a que se refiere el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española. A) Alega el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de los mencionados derechos fundamentales toda vez que con su reiterado actuar la Administración de Justicia, a través de sus diversos órganos impidió la práctica de una prueba esencial para la defensa.

B) La denegación de alguna de las diligencias de prueba solicitadas por las partes puede constituir tanto un quebrantamiento de forma ( art. 850.1 LECrim .), como una vulneración constitucional, al privar a la defensa de los acusados de su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( art. 24.2 C.E .), lo que sería causa de indefensión para los mismos ( art. 24.1 C.E .). A tales efectos, es relevante tanto la denegación expresa de las pruebas que deban considerarse pertinentes como su falta de práctica. Mas, dicho esto, ha de recordarse también que el derecho a la prueba -como el resto de los derechos- no es ilimitado y que para la admisión de las pruebas propuestas basta que sean pertinentes por su relación con el "thema decidendi" según apreciación razonable del Tribunal ( arts. 659 y 792.1 LECrim .); pero que, para que pudiera estimarse la infracción que aquí se denuncia, sería preciso que la prueba omitida fuera relevante y que su práctica pudiera considerarse necesaria por su capacidad potencial para modificar el signo de la resolución judicial. En cualquier caso, para la estimación del quebrantamiento de forma que aquí se denuncia, es menester que la defensa del acusado haga constar al Tribunal las preguntas que pretendía hacer a los testigos y que, ante la negativa del Tribunal de suspender el juicio, haga constar su protesta; amén de haber propuesto la prueba omitida en el momento procesal oportuno y ser esta pertinente ( STS 20-5-2002 ).

C) Se aduce por la recurrente que se le negó la práctica de una prueba testifical y subsiguiente, previa anuencia, pericial de análisis de orina a todos los que viajaban en el vehículo detenido y que la prueba debió realizarse en el momento biológico oportuno, pues a partir de los seis meses la analítica queda desvirtuada.

El examen de las actuaciones pone de manifiesto que por la defensa de los otros dos acusados se solicitó para la práctica en la instrucción la declaración de cinco testigos de los que únicamente se facilita el nombre y que se manifiesta podrían ser citados a través de su representación procesal. Esta prueba fue denegada por no considerarse necesaria por parte del instructor para la calificación de los hechos.

Contra el auto de incoación de procedimiento abreviado se formula recurso de reforma por la representación de los otros acusados interesando nuevamente la declaración de los testigos, recurso que igualmente formula la defensa de la hoy recurrente que interesa la práctica de la testifical propuesta por la otra defensa, recursos que son desestimados por considerarse que se han practicado las diligencias necesarias para el ejercicio de la acción penal. Contra este auto se interpuso recurso de queja por la defensa de la hoy recurrente. El recurso de queja se desestima señalando el auto que las pruebas podrían interesarse en el escrito de defensa para su práctica en el acto del juicio.

Las declaraciones de los testigos interesados, no se proponen en el escrito de defensa de los otros dos acusados, proponiendo la defensa de la hoy recurrente en su escrito "la propuesta en la instrucción y que no se practicó". La sala de instancia dicta auto en el que se admiten las pruebas propuestas.

En el acto del juicio oral y como cuestión previa la defensa de la recurrente manifiesta que a medida que transcurre el tiempo es difícil localizar testigos y alude por primera vez a una analítica que un año después no tendría validez, concretando el motivo de indefensión en que no se practicó en el momento biológicamente oportuno la testifical y consiguiente analítica para poder comprobar el consumo compartido de los testigos propuestos.

La Sala de instancia rechaza la cuestión previa planteada por cuanto tuvo la oportunidad de proponer la prueba testifical en su escrito de defensa o traer los testigos al acto del juicio oral como se indicaba en el recurso de queja. Ante la decisión del Tribunal de instancia la defensa del hoy recurrente no formula protesta alguna.

A tenor de lo expuesto debe señalarse en primer lugar que la prueba que el recurrente parece denunciar como denegada es la analítica a practicar a las personas que se señalaron en la instrucción por la otra defensa, prueba que aparece como solicitada por primera vez en el acto del juicio oral, momento en el que como señala el recurrente no era idóneo para su práctica por el transcurso del tiempo, por lo que el resultado de la prueba era inútil a los efectos pretendidos.

Si lo que el recurrente pretendía era la práctica de la testifical en el acto del juicio debió proponer en el escrito de defensa a los testigos nominativamente y con designación de sus domicilios a efectos de citación, lo que tampoco realizó. En el acto del juicio oral y ante la incomparecencia pudo igualmente solicitar la suspensión, lo que no parece efectuara sino que se limita a plantear como cuestión previa la falta del análisis de orina a dichos testigos en la instrucción. Y por último y ante la decisión del Tribunal rechazando la cuestión previa planteada la defensa de la recurrente se abstiene de formular protesta alguna conformándose con ello con la decisión del juzgador de instancia que ahora impugna.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 5 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo aducido por quebrantamiento de forma se ampara en el art. 851 nº 3 de la L.E.Crim . y al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a una resolución fundada en cuanto al fondo del asunto que garantiza el art. 24.1 de la Constitución Española por cuanto la sentencia no resuelve varias de las alegaciones jurídicas que se formularon.

A) Alega el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en la infracción del precepto constitucional y derecho fundamental todas vez que no resuelve en su texto pese a solicitarlo en el oportuno recurso de aclaración la cuestión previa planteada que también fue formulada por vía de informe y apoyada por la codefensa, la nulidad de la instrucción que vulneró los derechos constitucionales antes invocados.

B) El derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 CE garantiza que toda pretensión sometida a un Tribunal debe ser motivadamente estimada o desestimada y que los sujetos de derecho deben tener acceso a los Tribunales y a los recursos legalmente previstos. En este sentido se han pronunciado reiteradamente esta Sala y el Tribunal Constitucional ( STS 25-2-97 ). El vicio procesal denunciado en este motivo, conocido doctrinalmente como "incongruencia omisiva" o "fallo corto", se caracteriza esencialmente por la omisión de la obligada resolución de alguna de las cuestiones o pretensiones jurídicas planteadas oportunamente por las partes en el proceso ( STS 15-9-2000 ).

C) No cabe en este caso acoger la queja del recurrente ni desde la incongruencia omisiva denunciada ni desde la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva pues como señala el juzgador de instancia al denegar la aclaración de la sentencia la cuestión previa planteada en el acto del juicio oral se resolvió en el mismo momento en el que se planteó, sin que como se ha dicho en el anterior se formulara protesta alguna por las partes (antiguo art. 793 de la L.E.Crim . y nuevo art. 786 L.E.Crim .).

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

TERCERO.- El siguiente motivo alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y a un proceso con todas las garantías a que se refiere el art. 24.1 y 2 de la Constitución Española A) Se alega por la recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del referido precepto constitucional y derecho fundamental toda vez que su relato de hechos probados es una copia del de las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y este se basa en un atestado que resultó falso.

B) Ninguno de los derechos fundamentales invocados se ha vulnerado en el presente caso. El tribunal de instancia ha dado respuesta a las cuestiones planteadas por las partes sin que se concrete por la recurrente por qué la coincidencia del relato de hechos probados con el escrito del fiscal le ha supuesto una indefensión ni que garantía se ha vulnerado con ello. El objetivo del fiscal con la prueba que propone es acreditar lo que relata en su escrito de acusación, constituyendo la misión del juzgador a quo la valoración de tal prueba. Que con la prueba practicada y valorada por el juzgador de instancia se acredite lo relatado por el fiscal en su escrito de acusación, si se han seguido unos criterios de racional valoración, lo que se examinará en el motivo donde la recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en modo alguno puede suponer una merma de los derechos de la recurrente.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

CUARTO.- El siguiente motivo alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24 de la Constitución Española cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

A) Alega la recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción del derecho fundamental invocado ya que se le condena sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente obtenida con todas las garantías sobre los hechos que se le imputan.

B) Como es sabido, el principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, es decir: obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiere a los elementos esenciales del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy reiterada (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y se refieran al hecho principal objeto de imputación, que estén plenamente probados mediante prueba directa, que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea ajustada a los principios del pensamiento lógico y fundada en máximas de experiencia ( STS 16-9-2003). C) En el acto del juicio oral los tres acusados reconocieron la ocupación en su poder de la droga consistente en un frasco de ketamina, 57 comprimidos de MDMA con un peso cada comprimido de 0,290 gramos y una pureza del 27,70%, una cápsula conteniendo 0,056 gramos de la misma sustancia con una pureza del 91,81% a la acusada Mónica . Al acusado Antonio 7 papelinas con un total de 2,99 gramos de ketamina y derivado de anfetamina, 22 comprimidos de éxtasis con peso de 0,290 gramos y una pureza del 27,11% y ocho cápsulas de 0,056 gramos de peso con MDMA y una pureza del 91,68% y a la hoy recurrente una papelina con cocaína de 0,175 gramos de peso y una pureza del 51,19% una papelina con MDMA con un peso de 0,0569 gramos y una pureza del 33,92/ y 17 cápsulas con un peso cada una de ellas de 0,056 gramos de MDMA con una pureza del 91,30%. Todos los acusados mantienen que la droga estaba destinada al consumo compartido con otros cinco amigos.

El Tribunal de instancia rechaza la tesis del consumo compartido y estima que la droga estaba destinada al tráfico con base en una serie de extremos que se exponen en el fundamento tercero de la sentencia y que se concretan en los siguientes: En primer lugar se señala que de los supuestos otros cinco consumidores del grupo sólo comparece una testigo que manifiesta que había invitado a su apartamento a la hoy recurrente, sin que manifestara que había invitado a instalarse en dicho lugar a los otros miembros del grupo. En segundo lugar la droga estaba repartida entre los tres acusados manifestando la propia recurrente que cuando la otra acusada compró la droga le entregó su parte lo que resulta ilógico con la puesta en común de dinero y luego repartir en el momento del consumo. En el vehículo además se intervino un rollo de precinto del que se utiliza para el cierre de bolsitas sobre el que no se da una explicación lógica; una agenda con apuntes relativos a entregas de cantidades relacionadas con pago de droga, lo que ha sido reconocido por una de las acusadas; y una balanza de precisión sobre cuya tenencia ofrecen la explicación de que la llevan para pesar lo que compran, explicación que el tribunal de instancia considera carente de lógica. Por otro lado la variedad y cantidad de droga intervenida, alguna de ellas de gran pureza, exceden de lo que habitualmente se entiende dirigido al propio consumo en consideración a los hábitos que relataron los acusados y los informes de los forenses que manifestaron que no podrían consumirse más de tres pastillas diarias.

De acuerdo con lo expuesto, la conclusión incriminatoria sentada por el Tribunal de instancia resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

QUINTO.- El siguiente motivo alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por falta de aplicación del apartado 1 del art. 1 del Código Penal. A) Alega la recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en infracción de dicho precepto toda vez que se le condena no concurriendo el elemento tipificativo que todo delito o falta requiere.

B) Se mantiene por la recurrente la tesis del consumo compartido, lo que como ya hemos examinado en el presente caso ha sido rechazado de forma lógica y motivada por el Tribunal de instancia que estima que las sustancias intervenidas estaban destinadas al tráfico, lo que resulta incardinable en el art. 368 del Código Penal. Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim. En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.