Auto Penal Nº 123/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 134/2020 de 20 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION001
AUTO: 00123/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 003
Modelo: 662000
N.I.G.: 06063 41 2 2019 0000345
RT APELACION AUTOS 0000134 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION002
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000290 /2019
Recurrente: David
Procurador/a: D/Dª MARIA ELENA ABRIL NUÑEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN GINES GONZALEZ CAYERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Núm. 123/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

Recurso Penal núm. 134/2020
Autos de Diligencias Previas núm. 290/2019
Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION002
En la ciudad de Mérida, a veinte de abril de dos mil veinte.
Visto en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso de apelación penal dimanante de las Diligencias Previas núm. 290/2019, del Juzgado de Instrucción
núm. 1 de DIRECCION002 , siendo partes apelantes, don David , representado por la Procuradora doña María
Elena Abril Núñez y asistido por el Letrado don Juan Ginés González Cayero, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION002 , se dictó el día 25 de abril de 2019, en sus Diligencias Previas núm. 290/2019, auto cuya Parte Dispositiva es: 'Se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARCHIVO de estas actuaciones, con notificación de la presente resolución, en todo caso, al perjudicado sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, le pudieran corresponder al mismo.'

SEGUNDO.- Interpuesto contra dicho auto recurso de reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal de don David , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 17 ó 18 de noviembre de 2019 -hay dos fechas-, se tuvo por interpuesto el recurso de apelación, se confirió al recurrente el traslado previsto en el artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y evacuado el mismo, al Ministerio Fiscal el traslado previsto en el artículo 766.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, traslado que también evacuó, adhiriéndose a dicho recurso, y hecho, se acordó la remisión de las presentes actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz para la resolución de este recurso de apelación.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal en fecha 27 de marzo de 2020, se formó el rollo de Sala, se turnó la ponencia y se señaló para deliberación y fallo para el día 15 de abril de 2020, quedando los autos en poder del Ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes diligencias previas se inician en virtud de denuncia interpuesta en fecha 21 de enero de 2019 en el Puesto de la Guardia Civil de DIRECCION000 por don David contra doña Lorenza afirmando que ésta, que es su ex pareja y que actualmente vive junto a sus seis hijos, por mandato judicial, en una vivienda de su propiedad, vivienda en la que había un sofá y dos sillones, también propiedad del denunciante, sin previa consulta al mismo, se ha despojado de esos muebles, llevándolos al Punto Limpio de DIRECCION000 .

Esa denuncia dio lugar a la incoación del correspondiente atestado policial, en el que se tomó declaración a la denunciada, quien reconoció haber llevado esos sillones y sofá al Punto Limpio de DIRECCION000 , afirmando que lo hizo porque se encontraban en muy mal estado -estaban con tablas para sujetar los cojines dado que se encontraban hundidos- y era necesario cambiarlos por otros nuevos, y en el que se practicó una diligencia de inspección ocular personándose los agentes en ese Punto Limpio, fotografiando esos muebles, y recabando información de su depósito en el lugar del encargado del mismo.

Recibido este atestado, por el Juzgado de Instrucción, se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de la causa, al amparo de los artículos 641.1º y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que no resultaba debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa.

Se alza contra dicha resolución el denunciante interponiendo recurso de reforma y subsidiario de apelación, invocando, como motivo, infracción de los artículos 13, 299, 311 y 777.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e indebida aplicación del artículo 641.1º del mismo texto legal, solicitando se deje sin efecto el sobreseimiento y archivo decretado y se continúen las diligencias previas, acordando la práctica de las diligencias de instrucción que permitan aclarar los hechos y cuantas circunstancias influyan en su definitiva calificación, alegando que el sobreseimiento acordado, sin la práctica de diligencia de instrucción alguna, vulnera el ' ius ut procedatur', afirmando que las únicas actuaciones practicadas son las diligencias realizadas en el atestado policial, donde consta que la denunciada reconoció que había tirado en el Punto Limpio esos muebles, que no eran de su propiedad y sin la oportuna autorización de su propietario, y así, lo corrobora la diligencia de inspección ocular que obra en el mismo, por lo que, al menos, indiciariamente, se puede decir que la denunciada ha atacado la propiedad del denunciante sobre unos muebles, haciéndolos como propios, cuando solo estaba autorizada para su uso, al disponer de ellos y proceder a tirarlos sin la autorización de su propietario y con claro perjuicio para éste, por lo que estaríamos ante un delito de Apropiación Indebida de los artículos 253 o 254 del Código Penal o ante un delito de Daños del artículo 263 del Código Penal.

Y propone, como diligencias de instrucción cuya práctica entiende necesaria, las declaraciones de denunciante y denunciada, de las dos personas que, junto a ésta, llevaron los muebles al Punto Limpio, del encargado del mismo, y de los agentes de la Guardia Civil instructores del atestado, así como que se aporte testimonio de la sentencia núm. 98/2018, de 10 de diciembre, dictada por ese Juzgado en los autos civiles de Guarda, Custodia y Alimentos núm. 46/2017, en la que se dispuso, como medida definitiva, la atribución del uso del domicilio familiar sito en CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 , donde se encontraban los muebles tirados, a los hijos y a la madre bajo cuya custodia quedaban, y se libre oficio al Ayuntamiento de DIRECCION000 para que remita copia de la grabación efectuada en el Punto Limpio el día de los hechos.

El Ministerio Fiscal se adhiere a dicho recurso, entiende que podríamos estar ante un delito de apropiación indebida, solicitando que se lleve a cabo el oportuno ofrecimiento de acciones al denunciante, para que indique el valor de los bienes, con aportación de la documental correspondiente, y que sean tasados a la vista de esa documentación por perito judicial, y si su valor no es superior a 400 euros se convierta la causa en procedimiento de delito leve, y si es superior a esa suma, se practiquen las diligencias solicitadas por el recurrente.

El Juez de Instrucción desestima el recurso de reforma afirmando, tras exponer las circunstancias personales de las partes conocidas por el mismo por los diferentes procedimientos seguidos en ese Juzgado entre ambas, -fueron pareja sentimental, tienen hijos en común, se dictó una resolución a fines de 2018 en la que se atribuía el uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico a la denunciada y a de sus hijos, existen procedimientos penales por un supuesto delito de malos tratos y por un supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar en el que figura como investigado el hoy denunciante, sobre el que pesaba una orden de prohibición que le impedía acercarse y comunicarse con su ex pareja, la hoy denunciada- y la falta de acreditación del denunciante de su derecho de propiedad sobre los muebles en cuestión, que consta en el atestado policial que la denunciada, acompañada de unos familiares, depositó el sofá y los sillones que se dicen en el punto limpio habilitado por el Ayuntamiento de DIRECCION000 y preguntada por el motivo de tal proceder señaló que fue por el deterioro de su estado, lo que sería un motivo lógico y racional para deshacerse de esos objetos, y a la vista de las fotografías que se incorporan al atestado se comprueba la veracidad de lo relatado, esto es, el inservible estado de tales enseres, por lo que no puede más que concluirse que no existe delito contra el patrimonio, no concurre el elemento subjetivo, ni el ánimo de lucro, ni el ánimo de causar daño, y si bien es cierto que la denunciada no comunicó su propósito al denunciante, no hay que olvidar que existía, al menos, en esa fecha, una resolución que impedía al denunciante acercarse y comunicarse con la denunciada, y ésta, a su vez, se veía obligada a actuar en consecuencia.

El recurrente evacua el traslado del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal insistiendo en las alegaciones de su escrito de recurso, y solicitando, con carácter principal, la declaración de nulidad de pleno derecho del auto resolutorio del recurso de reforma, por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en lo relativo al derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española, sin que se produzca indefensión, y entre ellas, el derecho a un Juez imparcial, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a aquel en que se cometió la infracción y el dictado de un nuevo auto por otro Juez Instructor o por el Juez a quo, y subsidiariamente, se dicte otra resolución por la que se revoquen ambas resoluciones y se acuerde la continuación de las presentes diligencias previas y la práctica de las diligencias de instrucción solicitadas.

En cuanto, a la petición principal, se afirma que el Juez de Instrucción no se sitúa en una posición de imparcialidad, pues exigiéndose que el Juez no tenga ninguna relación respecto a la cuestión debatida que pueda enturbiar su imparcialidad, en el caso que nos ocupa, el Juez a quo no resuelve en base a las únicas cuestiones objeto de debate y único acervo probatorio o conjunto de diligencias practicadas, sino que se sirve de otros medios para resolver el recurso de reforma, con lo que no se sitúa en una posición de imparcialidad como tercero ajeno a los intereses en litigio y se extralimita al adoptar su decisión, sin tener en consideración solo las concretas diligencias hasta ese momento practicadas, acudiendo al supuesto conocimiento personal y subjetivo de unas circunstancias personales de las partes que no han sido introducidas en el debate por ellas, y sí por el Juez Instructor en el auto resolutorio del recurso de reforma, y a las que para nada se refería en el auto de fecha 25 de abril de 2019, y así, dice que el denunciante había referido que se encuentra separado de la denunciada y que ella y sus hijos tienen atribuido por resolución judicial el uso y disfrute del que venía siendo el domicilio familiar, cuando se comprueba que no lo manifestó así el denunciante.

Asimismo, cuestiona la afirmación del Juez Instructor respecto a las fotografías aportadas, que, en modo alguno, acreditan la veracidad de la afirmación del estado inservible de tales enseres, no se puede obtener esa conclusión de la sola contemplación y observación de esas fotografías, máxime cuando los agentes nada dicen al respecto en su atestado, daños que, además, se pudieron producir en el traslado hasta el punto limpio o al ser depositados allí, o haber sido causados, previamente, por la denunciada dolosamente o por un mal uso, añadiendo que al valor económico, ha de unirse el valor sentimental, en cuanto son muebles de su madre.

El Ministerio Fiscal se adhiere parcialmente a dicho recurso, pronunciándose en los mismos términos que lo hizo al evacuar el traslado respecto del recurso de reforma, añadiendo que debe ser incorporada la documental relativa a esos otros procedimientos que se refieren por el Juez Instructor en el auto resolutorio del recurso de reforma.



SEGUNDO.- El recurso va a ser desestimado.

En primer lugar, en cuanto a la petición de nulidad que se realiza en el escrito de alegaciones presentado al amparo del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del auto resolutorio del recurso de reforma, hemos de indicar que, interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación, la resolución recurrida es el primer auto, el de fecha 25 de abril de 2019, y no el resolutorio del recurso de reforma de fecha 17 ó 18 de noviembre de 2019, y no se ha instado la declaración de nulidad de aquel, solo de éste.

En todo caso, entendemos que no hay vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, en lo relativo al derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española, sin que se produzca indefensión, y entre ellas, el derecho a un Juez imparcial, sin perjuicio de que consideremos que determinadas afirmaciones contenidas en el auto resolutorio del recurso de reforma eran innecesarias para la resolución del mismo, como ahora se dirá.

Sorprende que el recurrente solicite el dictado de un nuevo auto resolutorio del recurso de reforma por otro Juez Instructor o por el Juez a quo, cuando cuestiona la imparcialidad de éste, y que la cuestione solo respecto del segundo auto y no del primero, cuya nulidad no insta.

En segundo lugar, hemos de indicar que, como ya hemos dicho en otras ocasiones, es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a que la Constitución no reconoce un derecho a obtener condenas penales; el derecho de acción penal se configura esencialmente, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, y al que, desde luego, son aplicables las garantías del artículo 24.2 de la misma, de modo que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal o no están debidamente acreditados no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena satisfacción del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que le ponga término anticipadamente de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal o no está debidamente justificada la perpetración del delito imputado.

De otro lado, la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal; no asiste, por ello, al denunciante un derecho a agotar la instrucción, pues, el derecho a la tutela judicial puede satisfacerse igualmente a través del sobreseimiento y archivo de la causa, sin que proceda la práctica de diligencias no necesarias que no haría sino prolongar innecesariamente la causa, pues el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas aquellas que la parte le solicita, sino las que en prudente ponderación, estime necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, sean pertinentes, para lo que han de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria.

Recordemos el tenor de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se afirman por el recurrente infringidos, artículo 299 ' Constituyen el sumario las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.', artículo 311 ' El Juez que instruya el sumario practicará las diligencias que le propusieran el Ministerio Fiscal o cualquiera de las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales......', y artículo 777.1 ' El Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen......' En tercer lugar, imputándose a la denunciada un delito de Apropiación Indebida o un delito de Daños, en cuanto al Delito de Apropiación Indebida, dice el artículo 253 del Código Penal '...... los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.' y el artículo 254 del mismo texto legal ' Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena,......' Son requisitos que, legal y jurisprudencialmente, se exigen para la apreciación de este delito, los siguientes: 1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto haya sido entregado al autor por uno de los títulos que genera la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporen una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad.

En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.' 3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver, con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Y en cuanto al delito de Daños dice el artículo 263.1 del Código Penal ' El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código,......' Son requisitos que, legal y jurisprudencialmente, se exigen para la apreciación de este delito, los siguientes: 1. Un elemento material u objetivo, consistente en la acción de destruir o menoscabar una cosa ajena.

2. Un elemento subjetivo o culpabilístico, concretado en la intención de dañar, si bien basta con la presencia de un dolo genérico, es decir, no se exige un dolo específico, es más, cabe incluso un dolo eventual.

Así, como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 16 de junio de 2015, recurso núm.

1906/2014, el delito de daños exige que conste la realidad y cuantía del menoscabo patrimonial sufrido por el sujeto pasivo del delito, y que el ánimo o intención del agente y sus actos de ejecución demuestren de modo cumplido su designio de querer directa y exclusivamente causar un daño sin otro propósito que pudiera exculpar su acción, es decir, el autor sabe que su acción va a producir daños en el patrimonio ajeno -elemento cognoscitivo del dolo-, y los realiza -elemento volitivo del dolo-, bien entendido que, no se exige un dolo especifico, basta un dolo de segundo grado, e incluso, un dolo eventual, y por ello, existe el delito de daños aunque el culpable no buscase directamente la causación de los daños, bastando que los asumiese como resultado o consecuencia muy probable de su acción.

Pues bien, dicho todo lo anterior, hemos de comenzar afirmando que la recepción de una denuncia no obliga, por si sola, a la práctica de una instrucción, máxime cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, dicha denuncia ha dado lugar a la incoación de un atestado policial, en el que se le ha recibido declaración a la denunciada y en el que se ha practicado una diligencia de inspección ocular personándose los agentes en ese Punto Limpio, fotografiando los muebles en cuestión, y recabando información de su depósito en el lugar del encargado del mismo.

Y desde luego, entendemos totalmente innecesaria la práctica de las diligencias de investigación que se solicitan, como las declaraciones de las personas que ayudaron a la denunciada a llevar al Punto Limpio esos muebles, del encargado del mismo y de los agentes de la Guardia Civil intervinientes, así como recabar la grabación de la cámara de seguridad de dicho lugar el día de los hechos, cuando la denunciada reconoce, como refiere el propio recurrente, que, efectivamente, la misma llevó esos muebles al Punto Limpio.

Tampoco entendemos la relevancia de que se aporte el testimonio de la sentencia núm. 98/2018, de 10 de diciembre, dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos núm. 46/2017, en la que se dispuso, como medida definitiva, la atribución del uso del domicilio familiar sito en CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 , como refiere el propio recurrente, vivienda donde se encontraban los muebles tirados, a los hijos y a la madre bajo cuya custodia quedaban, cuando no es un extremo discutido, amen de que bien pudo aportar esa documental con su denuncia, con su escrito de recurso, o con su escrito de alegaciones del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues tiene que tener en su poder una copia de dicha sentencia.

Sí llama la atención que no hable el recurso del valor de esos bienes, ni solicite su tasación pericial, como sí hace el Ministerio Fiscal, de cara a determinar si estamos, en su caso, ante un delito leve o un delito menos grave; sorprende más aún que en el escrito de alegaciones del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hable del valor sentimental añadido, -son/eran de su madre-cuando nada al respecto dijo en su denuncia, ni en su escrito de recurso, y más aún, que habiéndose depositado en el Punto Limpio no solicite su entrega.

Dicho lo anterior, coincidimos con el Juez Instructor que, examinadas las fotografías de los referidos muebles que obran en el atestado, se puede apreciar, sin género de dudas, el mal estado de esos muebles; y nos llama la atención que se diga por el recurrente '...... se necesita ser muy suspicaz para llegar a observar y extraer hasta unas conclusiones (en nuestro caso de un supuesto estado, inservible) por la sola contemplación y/o observación de unas fotografías y más aún cuando ni por quienes las realizan (los Agentes de la Guardia Civil) se indica nada sobre citado estado inservible al hacer la diligencia incorporando las propias fotografías......', para decir luego que esos daños se han podido causar con el traslado, el depósito, o, previamente, por la denunciada dolosamente o por un mal uso.

Solo podemos imputar a la denunciada no haber advertido de su intención al denunciante antes de trasladar esos muebles al Punto Limpio, por si el denunciante quería hacerse cargo de los mismos; ahora bien, ello no es base suficiente para imputarle ninguno de los delitos que se dicen, menos aún, el de Daños, cuando no hay la más mínima constancia de que esos daños en unos muebles ya con su tiempo -dice el denunciante que eran de su madre- hayan sido causados intencionadamente.

Ciertamente, no compartimos la conclusión del Juez Instructor respecto a que como sobre el denunciante pesaba entonces una orden de prohibición que le impedía acercarse y comunicarse con su ex pareja, por esta razón, la denunciada, obligada a actuar en consecuencia, no comunicó su intención al denunciante, es una mera suposición, no ofreció la denunciada esta explicación en su declaración policial, y en todo caso, pudo comunicarlo a través de terceros; eso sí, el propio denunciante, en su denuncia, cuando se le pregunta si la denunciada se lo había comunicado responde que no '...... puesto que no tiene ningún tipo de relación con la persona denunciada.' Tampoco compartimos que se hable de la falta de acreditación del denunciante de su derecho de propiedad sobre los muebles en cuestión, cuando no se discute por la denunciada en su declaración policial.

No entendemos extralimitación del Juez Instructor al referir que las partes fueron pareja sentimental, tienen hijos en común, se dictó una resolución a fines de 2018 en la que se atribuía el uso del domicilio familiar y el ajuar doméstico a la denunciada y a sus hijos, pues estos datos, pese a lo afirmado por el recurrente en su escrito de alegaciones del artículo 766.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se extraen también de lo dicho por el mismo en su denuncia, donde refirió la relación de pareja, ya de ex pareja, con la denunciada, y como ésta vive en esa vivienda con sus hijos por mandato judicial; y precisamente, entre las diligencias solicitadas en el recurso, recordemos, estaba el testimonio de la sentencia dictada en los autos civiles de Guarda, Custodia y Alimentos núm. 46/2017, afirmándose que en la misma se dispuso, como medida definitiva, la atribución del uso del domicilio familiar sito en CALLE000 núm. NUM000 de DIRECCION000 , donde se encontraban los muebles tirados, a los hijos y a la madre bajo cuya custodia quedaban.

Sí entendemos que era innecesario traer a colación la existencia de procedimientos penales por un supuesto delito de malos tratos y por un supuesto delito de quebrantamiento de medida cautelar en los que figuraba como investigado el hoy denunciante, sobre el que pesaba una orden de prohibición que le impedía acercarse y comunicarse con su ex pareja, cuando nada se refirió por las partes, pero, en todo caso, esas afirmaciones, no negadas por el recurrente, en modo alguno influyen en la decisión adoptada, decisión que se toma, como se dice, porque se considera que la explicación ofrecida por la denunciada para deshacerse de esos muebles, el deterioro de su estado, sería un motivo lógico y racional, y vistas las fotografías que se incorporan al atestado policial, se comprueba la veracidad de lo relatado, por lo que se concluye que no existe delito contra el patrimonio, al no concurrir el elemento subjetivo, ni el ánimo de lucro, ni el ánimo de causar daño.

Por todo lo cual, y compartiendo con el Juez Instructor que no nos encontramos con indicios de la comisión por la denunciada de delito alguno, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora doña María Elena Abril Núñez, en nombre y representación de don David , contra el auto de fecha 25 de abril de 2019, confirmado por el auto de fecha 17 ó 18 de noviembre de 2019, desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra aquel, dictados por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION002 , en sus Diligencias Previas núm. 290/2019, y CONFIRMAMOS dichas resoluciones, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Así, por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.