Auto Penal Nº 1237/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 443/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 443-2008 RT

Diligencias Previas nº 4713-2005

Juzgado de Instrucción nº 22 Madrid

A U T O nº 1237/ 2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a cuatro de diciembre de dos mil ocho.

Antecedentes

Primero.- Por auto del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid de fecha 3 de octubre de 2007 se acuerda en sus Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 4713/2005, entre otras, el sobreseimiento provisional respecto al hecho relativo a los daños causados en los vagones del Metro, por no aparecer suficientemente justificada la perpetración de dicha infracción penal denunciada.

Contra dicha resolución la representación de Metro de Madrid S.A. interpuso recurso de apelación. Desestimado el recurso de reforma mediante auto de fecha diecisiete de junio de dos mil ocho, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por dicha representación contra éste último auto por escrito presentado en fecha 28 de junio de 2008.

Segundo.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero. 1.- Se interpone recurso de apelación por la entidad METRO de MADRID, SA. contra el auto de fecha 3 de octubre de 2007 por el que decreta el sobreseimiento provisional respecto del hecho relativo a los daños causados en los vagones de Metro considerando que existe una incorrecta interpretación del artículo 263 del Código Penal en relación con el artículo 626 del mismo cuerpo legal, invocando resoluciones de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, considerando que "el tipo de daños lo constituye también el que el objeto resulta perjudicando en su contenido jurídico y económico en supuestos de inutilización o menoscabo... la acción de inutilizar supone la pérdida de su eficacia o valor de uso, es decir, la degradación, desmerecimiento o destrucción parcial, quedando en inferior condición ya sea estética o funcionalmente... que el daño es el efecto de dañar que no es sino causar detrimento, perjuicio o menoscabo..., la palabra inutilización zanja la polémica sobre si el daño ha de incluir lesión de la sustancia de la cosa o basta con que se lesione su valor de uso, ya que incluye ambos aspectos y comprende indudablemente las conductas que dejan inservible un objeto en todo o en parte".

2.- La Magistrada del Juzgado de Instrucción acogiendo la tesis del Ministerio Fiscal recogido en su informe de fecha 27 de julio de 2007 que considera que los daños causados en los vagones solamente necesitaron de su limpieza, lo que supone un deslucimiento que al recaer sobre un bien inmueble, es un hecho no penalizado, razona en el auto de 17 de junio de 2008 que de la factura presentada no se desprende que se produjeran daños en los vagones distintos a las meras pintadas que impliquen menoscabo estructural de la cosa, lo que determinaría la subsunción de los hechos en el tipo penal de daños, sino un menor menoscabo que resulta atípico al recaer sobre bien mueble".

3.- Consideramos en primer lugar que desde el punto de vista procesal que, de apreciarse la atipicidad de las "pintadas" en los vagones denunciadas por la entidad Metro, el sobreseimiento correcto sería el libre por atipicidad del artículo 637.2º del Código Penal y no el sobreseimiento provisional del artículo 641.1º por no resultar debidamente justificada la perpetración del delito.

4.- Estudiemos por lo tanto la tipicidad de los hechos denunciados por la entidad Metro consistentes en la realización de "pintadas" o graffitis en los vagones de Metro.

El artículo 263 castiga "al que causare daños en propiedad ajena".

Cuestionándonos la tipicidad de los hechos y ante una posible duda en la interpretación de los acciones típicas de los artículo 263 y 626 del Código Penal , el momento procesal en el que nos encontramos debemos optar por el mantenimiento o no interrupción del proceso, en una aplicación del principio pro actione con la finalidad de que la parte acusadora pueda defender su tesis acusatoria en el plenario, y por ello asumimos la tesis de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid establecida en sentencia nº 369/2007 de 18 de julio (Pte: García Llamas, Juan Pelayo) que transcribimos:

«La cuestión suscitada en esta alzada, vía recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Metro de Madrid S.A. contra la sentencia absolutoria de instancia por inaplicación indebida del artículo 263 del Código Penal , estriba en determinar si la realización de "graffitis" sobre bienes muebles, cuya restitución al estado original tiene un coste de 1.128,88 euros, es subsumible en el delito de daños o, todo lo más, podría reputarse como un mero deslucimiento que al no afectar a bienes inmuebles sería atípico al referirse la falta del artículo 626 del Código Penal a los bienes inmuebles.

.....Ausente un concepto legal del delito de daños, al operar el artículo 263 por mera exclusión refiriéndose a la causación de daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sentencias de 26 nov. y 24 feb. 1981,2 dic. 1982, 6 dic. 1984, 25 feb. 1985 identifica el delito de daños con toda destrucción, deterioro o menoscabo, tanto físico como económico, causado en bienes ajenos y no comprendidos en otros pasajes del Código Penal, actuando el agente con animus damnandi y no con animus lucrandi, suponiendo la destrucción la perdida total, la inutilización la perdida de su eficacia y el deterioro la perdida parcial del valor cualquiera que sea su representación así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento, y así lo reitera la sentencia de 11 de marzo de 1997 , ya con relación al Código Penal de 1995 , exponiendo que "en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa".

En definitiva el concepto jurídico del delito de daños no difiere del gramatical: el daño es el efecto de dañar que no es sino causar detrimento, perjuicio o menoscabo, y no cabe confundir dicha conducta con la de deslucir a que se refiere el artículo 626 del Código Penal , que consiste en quitar la gracia, atractivo o lustre a algo.

Finalmente cabe señalar que la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid, celebrada el pasado 25 de mayo , acordó que "Cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafittis no sobrepasara la mera limpieza estaríamos ante un mero deslucimiento, sancionable si recae sobre bienes inmuebles conforme al artículo 626 del Código Penal y atípico si recae sobre bienes muebles. Si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito o falta de daños"...

Consecuencia de lo expuesto es que los hechos probados en la sentencia de instancia son constitutivos de un delito de daños previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal . En la propia sentencia se afirma que los desperfectos causados han sido peritados 1.128 ,88 euros, y el importe de dicha tasación no se corresponde a labores de mera limpieza de los dibujos realizados por el acusado, en cuyo caso podría hablarse de un mero deslucir atípico, y sí a los trabajos para reponer los vehículos a su estado anterior, siendo irrelevante que los daños causados no impidiesen el funcionamiento del vehículo y atender al servicio para el que venía siendo utilizado, lo que afectaría al perjuicio y a la responsabilidad civil por tal concepto pero no a los daños en sentido estricto».

5.- Conforme a la factura presentada por la entidad METRO de MADRID, SA. la reparación de los vagones exigieron un trabajo de limpieza con decapante especial que exigieron 25 horas de mano de obra por especialista.

No obstante a pesar del informe pericial realizado por el Perito de la Oficina de Peritos Judiciales adscrito al Decanato de los Juzgados de Plaza de Castilla de Madrid, consideramos que existe en una sería y esencial incongruencia en el certificado emitido por el Gerente de Medio Ambiente de la Entidad METRO de MADRID, SA. de fecha 8 de noviembre de 2005, ya que en el primer párrafo se indica que "los daños ocasionados en los coches... ascienden a la cantidad de 212,94 euros", mientras que posteriormente se detalla un desglose que hace un total de ejecución de 774,28 euros".

Entendemos que dicha contradicción deberá ser objeto de aclaración en la fase de instrucción al objeto de poder delimitar la trascendencia -esencial para delimitar el tipo penal de delito o de falta- de los daños ocasionados en los coches de la entidad METRO de MADRID, SA. e igualmente especificar los diversos conceptos de los gastos ocasionados al objeto de delimitar con un mínimo de rigor la cualificación y cuantificación económica de esas reparaciones y consecuentemente de los daños e, incluso, se pueda justificar la discrepancia existente entre el coste de ejecución (el segundo) referido por la entidad METRO de MADRID, SA. y las conclusiones del perito judicial.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

PARTE DISPOSITIVA

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de METRO de MADRID, SA. en escrito presentado en fecha 28 de junio de 2008.

REVOCAMOS el auto de sobreseimiento provisional de fecha 3 de octubre de 2007 dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid en las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 4713/2005 y, en consecuencia,

Continué la fase de instrucción el presente procedimiento, debiéndose practicar aquellas diligencias necesarias para delimitar con mayor precisión los daños ocasionados en los coches del tren de la entidad METRO de MADRID, SA. que por el momento también deben ser objeto del presente procedimiento, practicando además aquellas otras diligencias de instrucción que también se acuerdan en este mismo procedimiento de Diligencias Previas nº 4713/2005 que en el rollo de apelación nº 515/2008.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción, para su conocimiento y efectos pertinentes y, en su caso, devuélvanse los autos originales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe.