Auto Penal Nº 1237/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1509/2019 de 12 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0090788
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1509/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias Previas Proc. Abreviado 256/2019
Apelante: D./Dña. Tatiana
Letrado D./Dña. SONIA GOMEZ CARBALLO
RAV Nº 1509 /2019
Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Diligencias Previas Proc. Abreviado 256/2019
AUTO Nº 1237/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta-Ponente).
Don Javier María Calderón González.
Doña Ana María Pérez Marugán.
En Madrid, a doce de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña Tatiana se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 25/02/2019, en las Diligencias Previas Proc. Abreviado 256/2019, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, siendo impugnado por Don Basilio y por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El día once de julio de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Tatiana se interpone recurso de apelacion contra la resolucion referida que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, viniendo a alegar que la declaracion de su patrocinada reune los parametros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo en orden a enervar la presuncion de inocencia del denunciado. Señala, que si bien no se ha podido objetivar que el dolor de pecho que presentaba la denunciante corresponda con el que denuncia su mandante sufrió el dia 2 de febrero (al interponerse la denuncia el dia 22 de febrero de 2019), se ha acreditado que la denunciante padece crisis de ansiedad que si bien puede ser consecuencia del inmediato divorcio que van a tramitar, es mas cierto que y asi tienen constancia su doctora de cabecera, el servicio de psicologia y el punto de violencia de genero de DIRECCION001 que ello viene sobretodo por el agobio constante desde el aborto, indicandole el denunciado su inutilidad para darle un segundo hijo y las constantes expresiones que le dirige , puta..., pesada'. Indica que su version ha sido persistente y aunque la situacion matrimonial es conflictiva, en ningun momento su mandante pretende conseguir a traves del procedimiento penal, un civil mas acelerado, siendo lo que le empuja a denunciar no solo la crisis de ansiedad que sufre como consecuencia del miedo a la situacion sino ademas la situación de la hija menor quien tiene pesadillas desde que pudo ver como empujo a su madre el denunciado y le dio 2 veces con el torso de las manos en la cara, ademas de como la llama continuamente 'puta, pesada'.

Señala ademas, que a dicha parte no se le han admitido otras pruebas de cargo que aunque no directas son de referencia y claramente indiciarias del delito que se denuncian y corroboran la version de la victima, en la que tan solo hay un testigo directo que no puede ser oido al tratarse de la hija menor de ambos de 3 años de edad, como la audicion de la grabacion del audio cuyo contenido trascribe, fotografia que adjunta hecha por su terminal inmediatamente tras la agresion del 2 de febrero y enviada a su e mail en la que señala se puede ver la rojez del cuello tras el agarron Oficios al centro de salud de DIRECCION001 con el fin de conseguir el historial medico de la denunciante que le tramita la doctora que tambien ha firmado el parte de lesiones del dia 19-2-2019 asi como, oficio al punto de violencia de genero de DIRECCION001 para que emita informe la psicologa que la trata y finalmente declaracion del hermano de la denunciante, quien le tuvo que decir al denunciado el dia 3 de febrero que no admite la violencia hacia su hermana, pudiendo oir de aquel extremos sobre lo sucedido el dia anterior.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr . en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LECr . entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de la LEcr ., si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

En este sentido el ATS de 31/07/2013 , señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim (LEG1882, 16), en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º.

La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18/06/1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7/10/1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/05/2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos..' Por otra parte, señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1/05/04 'El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás.

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002 (LA LEY 3534/2002), de 3 de abril). En el mismo sentido el ATC de 6 de junio de 2005 dice que el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, que se articulan del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos.

b) La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo.

c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio, 'decisiva en términos de defensa', Ss. T.S.

12-6-2000 , 22-1-2001 y 5-11-2001 .

A lo que ha de añadirse que aquí nos encontramos en fase de instrucción preparatoria (Diligencias Previas, art. 777 LECrim ), de naturaleza jurisdiccional, cuya competencia corresponde al Juez de Instrucción y que tiene por objeto practicar-o completar en los supuestos que haya habido una investigación oficial preliminar- las diligencias esenciales encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, señalando la STC 186/90 (LA LEY 1589-TC/1991), de 15 de noviembre que el contenido de la instrucción judicial ha de responder a esta finalidad.



TERCERO.- En el presente supuesto el recurso no puede prosperar, compartiendo esta Sala las acertadas argumentaciones de la resolución impugnada que desgrana con precisión los motivos por los que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, señalando la ausencia de testigo ni elemento objetivo alguno que avale la supuesta existencia de los insultos que refiere la denunciante, ni de los hechos que sitúa en noviembre de 2018, ni en los días 2 y 3/02/2019, respecto a los que únicamente se cuenta con la versión de la denunciante. Incide en que no se ha podido establecer un nexo causal entre la agresión que relato aquella y las lesiones que recoge el informe médico forense, así como que en los mensajes intercambiados entre denunciante y denunciado se pone de manifiesto la voluntad de la denunciante de reconciliarse con el investigado Finalmente indica en cuanto a los oficios para la aportación del historial médico de la denunciante, que por esta se ha hecho referencia a un parte de mayo de 2018, en la el que únicamente se habría recogido las referencias de la denunciante de que había tenido una discusión tormentosa con su marido y que le había causado un estado de ansiedad.

De esta forma, el origen del procedimiento lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 22/02/2019 por Tatiana contra su marido Basilio , en la que relató que en el mes de febrero de 2017, este último había comenzado a insultarla con expresiones degradantes encarándose con ella el día 2 de mayo, levantándole la mano con el puño cerrado, insultándola, empujándola para quitarla del paso, marchándose del domicilio a continuación.

Así mismo, tras referir que en el mes de octubre al mejorar la situación decidieron comprar una casa y que tres días antes de la firma su marido sin motivo aparente manifestó que no firmaba, se divorciaba y que no la aguantaba más, indicó que el denunciado en las navidades de 2017- 2018 empezó nuevamente las vejaciones e insultos hacia ella, diciéndole que no valía para nada ya que había sufrido un aborto en el mes de octubre de 2017 y que no era capaz de darle un segundo hijo, diciéndole el día 20/05/2018 frases como 'eres una puta enferma, no vales para nada' y que el día 3/11/2018 había adoptado una actitud agresiva hacia ella, propinándole una bofetada.

Finalmente relataba que el día 02/02/2019 el denunciado tras decirle que era una pesada y que se marchara, le habría propinado dos empujones, desplazándola hacia atrás el primero, golpeándose contra el pasillo en el segundo, agarrándola a continuación del cuello, trasladándola al dormitorio. También que ese mismo día la había insultado diciéndole , 'eres una hija de puta amargada, lárgate de una vez que no me mereces la pena, ya te he dicho que no quiero estar contigo, y luego vendrás llorando y suplicando', diciéndole además que no iba a pagar la deuda de la compra de la casa y expresiones como, 'no mereces la pena, eres una pesada no quiero saber nada de ti porque no vales para nada', dándole un manotazo con el dorso de la mano en el ojo, empujándola para retirarla del paso en presencia de la hija común de tres años de edad.

Se adjuntaba parte facultativo extendido a la denunciante de fecha 02/02/2019, en el que se recogía que aquella presentaba dolor en zona pectoral izquierda a la palpación sin que se objetivaran lesiones, habiéndose efectuado informe médico forense con fecha 25/02/2019, en el que se señala como al tiempo de la exploración 'se detecta dolor interescapular izquierdo y a nivel subclavicular izquierdo a la presión, Ansiedad'. Recogiendo en cuanto al mecanismo de producción que 'teniendo en cuenta el tiempo trascurrido desde la agresión hasta el momento de la exploración, (23 días), no es posible establecer la relación causal entre la contusión y el dolor actual ,pero si es posible que dicho dolor obedezca a un mecanismo tensional y estresante desencadenado por los hechos denunciados'.

Ya en el juzgado, Tatiana vino a ratificarse en su denuncia, señalando que 'carecía de testigos de los hechos, salvo la admisión de culpa de él delante de su hermano,...le insulta y le agrede...que no le denunció antes porque el fuera es una persona ejemplar y nadie le va a creer,...ahora ya ha decidido denunciarle porque le ha puesto la mano encima,...que tiene una grabación en la que hablan sobre lo que ha pasado ,,,y reconoce que el sábado le había empujado,...que se hizo una foto,...que ha visitado a tres psicólogos diferentes, el día 12, el día 16 y la semana pasada dos veces,...que él le ha dicho que se quiere divorciar el día 12 o 15 de febrero,...que el día 2/05/2017 le dijo al médico que había tenido una discusión tormentosa con su marido, pero le mintió al médico y no le dijo que le hubiera agredido'.

Por su parte, el denunciado en su declaración como investigado en el juzgado, negó haber agredido, insultado vejado o maltratado en forma alguna a su esposa, de la que indicó, decidió separarse en febrero de 2018, contactando con un abogado para ello, indicando la oposición de la denunciante a la separación, adjuntando mensajes que se oyeron y cotejaron en los que la denunciante le expresa su deseo de conseguir una reconciliación, y el denunciado expresa su decisión de separarse.

Los antecedentes referidos, reflejan como la declaración de la denunciante carece de los parámetros que la jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del denunciado, y en esta fase procesal mantener abierta una causa penal contra el denunciado considerando en primer lugar el marco en el que se interpone la denuncia, cuando este último decide separarse de la denunciante e iniciar los trámites pertinentes para ello, con una no aceptación de la ruptura por parte de esta última pendiente de regular las consecuencia patrimoniales y especialmente respecto a la hija común de la separación.

Y especialmente con independencia de la falta de denuncia al tiempo de su supuesta perpetración carece de elemento periférico alguno que la avale, considerando que el parte facultativo con independencia de que no se podría establecer conforme señalo el informe médico forense una relación de causalidad entre los hechos y el dolor que se reflejaba, no objetivo lesión alguna, sin que con dichos antecedentes pueda mantenerse abierta una causa penal para aportar el historial médico de la denunciante, que nada contribuiría en la averiguación de los hechos, ante la falta de constancia de resultado lesivo alguno, apuntando la propia denunciante que ni siquiera ella manifestó al médico que la atendió haber sido agredida, ni el informe de la psicóloga del punto de violencia de genero ante la ausencia de elementos objetivos de delito, no desvirtuando finalmente las consideraciones anteriores la trascripción del audio que aporta en la que el denunciado en ningún momento reconoce haber agredido a su esposa, ni la fotografía en la que no se aprecian lesiones, ni la declaración del hermano de la denunciante que como esta reconoce no presencio los hechos Diligencias todas ellas que no desvirtuarían la resolución adoptada, careciendo de entidad para afectarla.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Doña Tatiana , contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 , de fecha 25/02/2019, en las Diligencias Previas Proc. Abreviado 256/2019, CONFIRMANDO la expresada resolución y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.