Auto Penal Nº 124/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 52/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - CP/PK: 01008
TEL .: 945-004821 FAX : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-18/003859
NIG CGPJ / IZO BJKN : 01059.43.2-2018/0003859
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 52/2019- - G
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 270/2018
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal / Gasteizko Emakumearen
Gaineko Indarkeriaren arloko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Severino
Abogado/a / Abokatua: RODRIGO ZAMORA ALMEIDA
Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -
A U T O N.º 124/2019
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE: DON JAIME TAPIA PARREÑO
MAGISTRADA: DOÑA ANA JESUS ZULUETA ALVAREZ
MAGISTRADO: DON RAUL AZTIRIA SANCHEZ
En VITORIA-GASTEIZ, a 27 de marzo de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el letrado Rodrigo Zamora Almeida actuando en nombre y representación de Severino se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz, frente al auto de fecha 27/12/18 dictado en las Diligencias Previas nº 270/2018 que desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 26/11/2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se declara compleja la presente instrucción, que tendrá una duración de dieciocho meses computados desde la fecha del auto de incoación.

En consecuencia, el plazo de instrucción finalizará el día 1 de noviembre de 2019.'

SEGUNDO.- Admitido a trámite que fue el recurso por diligencia de fecha 22/01/2019 se acordó poner la causa de manifiesto a las demás partes por plazo común de cinco días para alegaciones; presentándose por el Ministerio Fiscal informe con el resultado que es de ver en las actuaciones, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala en fecha 15/02/2019, por diligencia de fecha 18/02/2019 se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado RAUL AZTIRIA SANCHEZ, señalándose para votación y fallo el día 11 de marzo siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Severino contra el auto de fecha 27 de diciembre de 2018 que desestimaba recurso de reforma contra auto de fecha 26 de noviembre de 2018 que declaraba compleja la causa ampliando el plazo de instrucción en 18 meses desde su incoación.

Por el recurrente, en esencia, se esgrimían dos motivos de impugnación. Por un lado, achacaba falta de motivación en los autos combatidos en la instancia interesando su nulidad; por otro, esgrimía extemporaneidad en la solicitud de complejidad de la causa por parte del Ministerio Fiscal pues se habría producido más allá de los 6 meses iniciales de la investigación, ex art. 324 Lcrim, a pesar de la nulidad (y reposición) de actuaciones que se había decretado. Por esto, SUPLICA que se revoque el auto combatido, ' acordando la nulidad de pleno derechoy, en su caso, el sobreseimiento del procedimiento' (sic).

Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Comenzando por lo último, esto es, por la petición de sobreseimiento del recurrente, adelantamos su rechazo. El apelante no puede obviar lo que es objeto de la presente alzada a partir de la resolución combatida, a saber, si procede (o no) la declaración de causa compleja atendiendo a las vicisitudes que ha sufrido la causa, nada más. No se puede pretender 'per saltum' cuestiones que no han sido debatidas en la instancia con ocasión de los recursos formulados.

La aceptación de cuestiones nuevas en la apelación, en este caso, si debe decretarse (o no) el sobreseimiento de la causa, nos obligaría a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre un tema que no ha tenido, con ocasión del recurso formulado, un sano debate en la instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia, tras el correspondiente debate contradictorio que, en este caso, se circunscribe, atendiendo a la naturaleza de la resolución recurrida, a valorar la procedencia de la complejidad de la causa.

Por otro lado, respecto de la nulidad pretendida del auto combatido por falta de motivación, hemos de manifestar nuestra disconformidad.

Efectivamente existe el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales que no sean de mero trámite como garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 'Ello enlaza simultáneamente con el sistema de recursos establecidos por la Ley -a fin de que los Tribunales superiores puedan conocer las razones que han tenido los inferiores para dictar las resoluciones sometidas a la censura de aquellos- con el sometimiento de los Jueces y Tribunales al imperio de la ley que proclama el art. 117. 1a Constitución Española y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantizada por el art. 9. 3 de la misma Norma Fundamental (en tal sentido SSTC. 13/87 , 55/87 , 20/93 , 22/94 y 102/95 , y SSTS de 13 de febrero y 28 de junio de 1999 , entre otras muchas)' .

Así, las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que, aun cuando sea sucinta, requieren una motivación que proporcione una respuesta fundada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Sólo actuando de esta manera se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende, por un lado, la obligación del órgano jurisdiccional de dar una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del solicitante y, de otro, la de dar conocimiento al interesado de las razones que sustentan la resolución judicial como presupuesto necesario e imprescindible para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial, pues si no se ofrecen al litigante las razones que fundamentan la resolución difícilmente podrá ser ésta impugnada en la instancia superior con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos desconocidos que sostienen dicha resolución, de suerte que el ejercicio de la tutela judicial efectiva mediante el recurso se transmuta en una tutela retórica, ilusoria y aparente, pero vacía de contenido y, por consecuencia, ineficaz.

El auto combatido y por remisión el dictado previamente que fue recurrido en reforma por el ahora apelante expone de manera parca (pero suficiente) los motivos por los que acuerda la complejidad de la causa tras haber decretado una nulidad de actuaciones. Cosa bien distinta es que el recurrente no comparta tales argumentos, pero ello no implica que la resolución combatida sea nula por falta de argumentos, porque sí los ofrece, aun someros. En consecuencia, no hay indefensión alguna -que es lo que debería haber causado la falta de motivación para incurrir en vicio de nulidad- lo que se evidencia, por lo demás, con la formulación del recurso formulado esgrimiendo el apelante sus motivos impugnativos a lo largo del recurso. Es más, la 'nulidad' pretendida no conduciría a la consecuencia que el recurrente anuda, esto es, 'la nulidad de pleno derecho y, en su caso, el sobreseimiento del procedimiento' (sic), sino la devolución de las actuaciones al órgano 'a quo' a fin de que dictara una nueva resolución que cumpliese con las exigencias de motivación jurisprudencialmente fijadas reparando la indefensión causada. Y esto no se pide, lo que viene a ser una muestra más de que el auto está suficientemente motivado y se ha podido combatir sin indefensión para el recurrente.

Así, estimamos no vulnerado el deber de motivación establecido en los artículos 120.3 de la Constitución Española y 248. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .



TERCERO.- Ahora bien, dentro de la voluntad impugnativa del recurrente (quien, en definitiva, sostiene una indebida aplicación del art. 324 Lcrim; llegando a señalar un aplicación extemporánea del mismo) y dentro de nuestro ámbito de revisión o fiscalización y de la aplicación de cuestiones procesales de orden público (art. 324 Lcrim), esta Sala, en buena técnica resolutiva, y con el fin de reparar el fárrago generado en una instrucción aparentemente sencilla, se ve en la necesidad de hacer las siguientes consideraciones que nos llevan a estimar parcialmente el recurso interpuesto.

En efecto, la declaración de complejidad en la presente causa resultaba improcedente, por esto, el órgano instructor, sin más dilación, deberá dictar alguna de las resoluciones a que se refiere el apartado 6 del art. 324 Lcrim (en relación con el art. 779 Lcrim).

El artículo 324 de la LECrim , después de la última reforma producida por la Ley 41/15 de 5 de Octubre, para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, en vigor desde el día 6 de Diciembre de 2015, estable esencialmente que la instrucción durará seis meses, pudiéndose ampliar si la causa es compleja en base a unos parámetros que el propio artículo establece.

Así las cosas, el legislador quiere que solo en determinados casos se declare la complejidad de la actuación; casos tasados (art. 324.2 Lcrim), a modo de 'numerus clausus' que en el caso de autos no se dan, ni siquiera se mencionan en la resolución recurrida.

Cierto es que, sigue estableciendo la LECrim que se podrá declarar la instrucción compleja cuando, ' por circunstancias sobrevenidas a la investigación' , ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado lo que nos lleva a considerar que éste ha sido el asidero de la resolución recurrida para declarar compleja la causa y ampliar así el plazo de instrucción. Véase en este sentido el auto dictado por el órgano de instancia de fecha 26 de noviembre de 2018 (al folio 135).

Es decir, al margen de esa lista cerrada, nos enfrentamos a un supuesto de lista abierta que se correspondería en sí mismo con un concepto jurídico indeterminado: 'cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado', lo que nos debería hacer pensar en dificultades o rémoras que impiden, por causa ajena a la propia actuación del órgano instructor , la finalización de la fase de investigación en el plazo ordinario. Esto es, esta cláusula abierta responde a la constatación de vicisitudes que tienen lugar, se muestran, en el curso de una investigación inicialmente no compleja; y siempre que las mismas sean justificables y no sean consecuencia, insistimos, de una actuación imputable al propio órgano judicial o correcto funcionamiento de la Administración de Justica. Por eso, creemos que el hecho de decretarse una nulidad de actuaciones consecuencia de un actuar 'irregular' del órgano 'a quo' no tendría encaje en esas circunstancias sobrevenidas a las que se refiere el legislador y que justificarían una ampliación del plazo de instrucción (como sería el caso, por ejemplo, de descubrimiento de nuevas infracciones criminales en el curso de la investigación o nuevos investigados; la dificultad para localizar a alguno de los investigados, o de recibirle declaración por razón de su estado de salud; etc.), por tanto, es difícil sostener, a la vista de la entidad de la causa, la complejidad de la misma o, dicho de otra manera, la declaración de complejidad no está pensada de ninguna manera para esta instrucción y en este sentido le asiste razón al recurrente, ergo, habiendo trascurrido el plazo inicial de investigación, el órgano 'a quo' deberá dictar alguna de las resoluciones del art. 779 Lcrim (art. 324.6 Lcrim).

Ahora bien, llegados a este punto, la siguiente cuestión es: Como el órgano 'a quo' anuda a esa declaración de complejidad -consecuencia de la nulidad decretada- la práctica (nuevamente ) de dos testificales, si estimamos (como así hacemos) que la causa no debió declararse compleja y, por tanto, debe dictarse sin más dilación alguna de las resoluciones del art. 779 Lcrim (art. 324.6 Lcrim), ¿quedarían sin efecto, ergo, no podrían valorarse mentadas diligencias acordadas de manera extemporánea, esto es, una vez expirado el plazo ordinario -de 6 meses- de instrucción?.

Pues bien, desconociendo la Sala si se han practicado o no tales diligencias (por el carácter no suspensivo que tiene el recurso interpuesto), está claro que la expiración del plazo de investigación trae como consecuencia la imposibilidad de continuar la investigación y de acordar nuevas diligencias, por tanto, esas (repetidas) testificales acordadas una vez expirado el plazo de instrucción resultarían inanes y no deberían tenerse en consideración.

Ahora bien, el órgano 'a quo', entiende la Sala, sí puede valorar esas mismas testificales que inicialmente acordó (en el tantas veces citado auto de 29 de mayo), dentro del plazo ordinario de instrucción, que practicó, y que en modo alguno pueden verse afectadas por la indebida nulidad que el mismo órgano 'a quo' decretó.

Nos explicamos.

Para empezar, duda la Sala que existiera causa de nulidad en las actuaciones. Y es que, admitiendo (no se discute) que el auto de 29 de mayo de 2018 por el que se estimaba el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, acordándose la reapertura de la causa y la práctica de las mentadas testificales, no se notificara a la defensa del investigado, no alcanzamos a comprender dónde está la indefensión (material) que con tal actuación se le causó, más allá de esa irregularidad procesal (ausencia de notificación), como presupuesto necesario para originar una nulidad de actuaciones.

Al respecto, el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece las causas de nulidad, al señalar que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión . 4. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'.

Debe decirse que el Tribunal Supremo se ha referido, de forma reiterada a la declaración de nulidad, haciéndolo en los siguientes términos restrictivos, afirmando la STS de 5 de noviembre de 2001 que 'La jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo el denominado recurso de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 6.3º del Código Civil , pero precisando que había de hacerse uso de tan extremo recurso para casos excepcionales, en los que produciéndose grave indefensión para la parte afectada, no podía subsanarse el vicio procesal ni convalidarse a lo largo del procedimiento; reconociendo que la anterior Doctrina ha sido recogida en esencia por la vigente Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo nota común y esencial que sustenta la nulidad, para todos los casos prevista, el hecho de que se haya producido 'efectiva indefensión' (vid. sentencias de 6 de junio de 1986 y de 3 de mayo de 1988 , entre otras)'.

En todo caso, la Doctrina jurisprudencial ha declarado reiteradamente que las declaraciones de nulidad deben venir inspiradas en un criterio restrictivo (vid. SSTS de 20 de febrero y 13 de junio de 1984 y 12 de mayo de 1989 ). Asimismo, la STS de 24 de marzo de 2000 recuerda que 'los dos requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial para propiciar la nulidad de los actos judiciales: uno, que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y otro que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que conforme a lo que establece el artículo 242 de la referida Ley Orgánica, se ha de aplicar el principio de conservación de actuaciones que ese artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Norma Legal ( sentencias de 12 de abril de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 )'.

En este caso, pese a existir una evidente infracción procesal con la omisión de la notificación a la defensa del investigado del auto de fecha 29 de mayo de 2018 (al folio 66) que reabría las actuaciones, no podemos entender que esta infracción fuera trascendental o esencial a los efectos que se pretendía por el recurrente en términos de indefensión.

Primero, porque sorprende que desconociera la existencia dicho auto. Y esto, no sólo porque como parte personada en los autos, en cualquier momento, podía tener acceso a los mismos sino, sobre todo, porque la dirección letrada del ahora recurrente asistió a las declaraciones testificales que se acordaron por precitado auto (a los folios 79 y 80) lo que claramente dejaba entrever (máxime ante un profesional del derecho) que las actuaciones continuaban, por tanto, que habían sido 'reaperturadas', de ahí la realización de referidas testificales. Las actuaciones continuaron, la defensa del investigado participó en las diligencias de investigación acordadas tras la reapertura de las actuaciones y nada se objetó al respecto. Es más, llegó a dictarse el denominado en el foro judicial auto de PA (al folio 87) -lo que claramente denotaba que las actuaciones habían sido reabiertas y continuaban vivas- y que el apelante recurrió haciendo valer todas las alegaciones que estimó por conveniente (incluso valorando las testificales practicadas en fase sumarial) en orden a interesar el sobreseimiento de la causa defendiéndose debidamente.

¿Dónde está la indefensión (material) generadora de nulidad ?. En este sentido es menester indicar que cuando medie falta de notificación a la ' parte', según los casos ( art. 270 L.O.P.J y 182 de la Lecrim ), de resolución judicial gravosa para los derechos e intereses de aquella, caso de no ser denunciada la infracción procedimental tan pronto fue advertida, bien por ser de dominio público, bien por haberla conocido a través del estudio de la causa o por la intervención que en la misma se haya tenido en la que se está personado en legal forma, deberá entenderse que la parte prestó su aquiescencia con lo acordado en la resolución judicial y que lo actuado con base en ella no le generó indefensión alguna. Mostrar una actitud de pasividad procesal en el momento en que se viene en conocimiento de que se ha dictado una resolución judicial no notificada, privará de legitimación para instar posteriormente con base a ello la nulidad de lo actuado, ya que tal pretensión, así instada por la parte, seria plenamente subsumible en el supuesto contemplado en el artículo 11. 1 de la L.O.P.J . conforme al cual los Juzgados y Tribunales deberán rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso del derecho o entrañen fraude de ley procesal. Y esto, esta Sala no puede convalidarlo.

Segundo, en todo caso, como ya se ha apuntado, no consta que al recurrente se le haya causado indefensión material alguna; y una retroacción de las actuaciones sólo conllevaba una indebida dilación de la causa para terminar en el mismo estado procesal en que nos hallamos.

Todo lo expuesto ha de ponerse en relación con que, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional - STC 159/1987 - que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración formal si no se deriva de ella un efecto material de indefensión, esto es, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Para seguir. Incluso podríamos sostener que la 'irregularidad procesal' detectada (ausencia de notificación del auto de 29 de mayo) no podría conllevar la nulidad de todos los actos del procedimiento posteriores a la decisión no notificada que en sí misma no está viciada de nulidad (en este caso, las declaraciones testificales, insistimos, acordadas dentro del plazo ordinario de investigación que, es más, serían válidas aunque se hubieran 'recepcionado' fuera del periodo de investigación, ex art. 324.7 Lcrim). Esto es, la consecuencia de la nulidad decretada por el órgano instructor, en todo caso, pasaría por subsanar el vicio apreciado, en este caso, la ausencia de notificación, por tanto, debiendo notificar en forma el auto de fecha 29 de mayo de 2018 a fin de que la parte pudiera, en su caso, plantear el oportuno recurso contra dicha decisión, pero sin declarar la nulidad de aquel auto, que es válido (de hecho, si fuera nulo, debería haberse dictado otro, lo que no consta se haya hecho), y siempre cuidando de salvar la validez subsistente de los actos no viciados de nulidad (a saber, las diligencias testificales). El incidente de nulidad de actuaciones tiene carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

En definitiva, consideramos que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto revocamos el auto combatido en el sentido de que, en efecto, tal declaración del complejidad resultaba improcedente, ergo, el órgano instructor deberá sin más dilación dictar alguna de las resoluciones a que se refiere el art. 779 Lcrim (apartado 6 del art. 324 Lcrim) y que, lógicamente, el recurrente podrá recurrir si le resulta gravosa (lo que, una vez más, mitiga la indefensión que se le dice haber causado), pudiendo la juez 'a quo' valorar las declaraciones testificales acordadas en precitado auto de 29 de mayo de 2018 dentro del periodo ordinario de investigación, sin necesidad de reiterarlas.



CUARTO.- No procede hacer condena en costas de esta alzada, ex arts. 239 y ss LCrim.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con ESTIMACIÓNPARCIAL del recurso de apelación interpuesto por la defensa del Sr. Severino contra el auto de fecha 27 de diciembre de 2018, tras intentar sin éxito la previa reforma, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz , se revoca en el sentido de que no procediendo en la presente causa la declaración de complejidad, el órgano instructor deberá dictar alguna de las resoluciones a que se refiere el art. 779 Lcrim (apartado 6 del art. 324 Lcrim) pudiendo ponderar las diligencias de investigación acordadas dentro del periodo ordinario de investigación, sin necesidad de reiterarlas, tal y como se ha razonado en la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA