Auto Penal Nº 1241/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10139/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección sexta), se ha dictado sentencia de 23 de noviembre de 2011 , en los autos del Rollo de Sala procedimiento abreviado 33/2011, dimanante de las diligencias previas procedimiento abreviado 769/2010, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza, por la que se condena a Jesús María , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 50.000 euros; como autor criminalmente responsable de un delito de atentado contra agentes de la autoridad, previsto en los artículos 550 y 551 del Código Penal , en concurso ideal con un delito de lesiones y con una falta de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de un año de prisión por el delito de atentado, a la pena de seis meses de prisión por el delito de lesiones y a la pena de un mes de multa, a razón de una cuota diaria de seis euros, por la falta de lesiones, así como al pago de la sexta parte de las costas procesales y de una indemnización al agente NUM000 , de 2.700 euros, y al agente NUM001 , de 420 euros; a Abilio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 50.000 euros, así como al pago de la sexta parte de las costas procesales; y a Argimiro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, y multa de 50.000 euros, así como al pago de la sexta parte de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Jesús María y Argimiro y Abilio formulan recurso de casación.

Abilio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez Fernández - Novoa, alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Por su parte, Jesús María y Argimiro , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Estévez Fernández - Novoa, formulan recurso alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 29 y 63 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.1 º y 2º del Código Penal , en relación con los artículos 21.1 º y 6º del mismo texto legal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 550 y 552.1º del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal , como atenuante muy cualificada.

TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado del escrito recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

RECURSO DE Abilio

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante que demuestre, de forma fehaciente, su participación en un delito contra la salud pública. Añade que no se ha acreditado que conociese que se utilizaba una habitación de la vivienda para guardar las sustancias estupefacientes, que recibía el acusado Jesús María , y que, para apreciar la concurrencia del delito contra la salud pública, sería preciso un comportamiento activo, más allá del mero conocimiento de que el coacusado recibía droga, la cortaba y la preparaba para su distribución a terceros.

Añade que el coacusado Jesús María , desde su primera declaración, mantuvo que la droga intervenida en el armario era de su propiedad; que provenía del tráfico de drogas y que Abilio no conocía la existencia de cocaína en la vivienda, de la que había alquilado una habitación a Jesús María en la calle Maurice Ravel, simplemente, para que éste mantuviese relaciones con una mujer fuera del matrimonio.

En definitiva, considera que el material indiciario de cargo, tomado en consideración por el Tribunal de instancia, carecía de la contundencia necesaria y de la entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, o, subsidiariamente, para excluir toda duda, por lo que invoca, subsidiariamente, el principio in dubio pro reo.

B) Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia tenemos dicho en nuestras recientes Sentencias de 1 de Julio 2011, resolviendo el recurso 1807/2010 y en las núms. 691/11 y 692/11 de 22 de junio , 576/2011 de 25 de mayo , 351/11 de 6 de mayo , 321/11 de 26 de abril , 255/11 de 6 de abril , 89/11 de 18 de febrero , 21/11 de 26 de enero , 22/11 de 26 de enero y 1161/2010 de 30 de diciembre y en las en ella citadas que: para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena. Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas ( STS 922/2011, de 16 de septiembre ).

C) La acusación pública formulaba acusación contra Abilio por estimar que había participado en un delito contra la salud pública, al ceder su domicilio al coacusado Jesús María para que guardara allí la droga que recibía desde Madrid y pudiese prepararla y distribuirla a terceros.

El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria, estimando que Abilio había cedido al mencionado Jesús María , y a otras personas relacionadas con la actividad ilícita que desarrollaba, la totalidad o parte del inmueble para la logística necesaria en la distribución de droga en Zaragoza.

En primer lugar, el Tribunal evocaba las circunstancias en las que había sido detenido Abilio . A raíz del conocimiento por las fuerzas policiales de que se iba a proceder a la recepción de un envío procedente de Madrid, se dispuso el oportuno operativo. En su curso, las fuerzas policiales comprobaron la llegada, el día 24 de octubre de 2010, del vehículo Opel Astra YI .... U , hasta la puerta de la vivienda, sita en la CALLE000 de Zaragoza de la que salió Jesús María ; que, en ese momento, se produjo la intervención de las fuerzas policiales, originándose un incidente al desplegar violencia Jesús María para evitar ser detenido; una vez que fue reducido, Jesús María , junto con Sergio . y Carlos Antonio ., fueron conducidos a las dependencias policiales donde, en el registro del vehículo, se halló, en el hueco de la guantera, en un cubículo allí existente, un bloque de una sustancia, que analizada, resultó ser 1.129 gramos de cocaína, con peso de 997,76 gramos y riqueza del 34,71%.

A continuación, los agentes procedieron a la entrada y registro de la vivienda, sita en la CALLE000 , de la que sospechaban que se utilizaba por Jesús María para depósito de los envíos desde Madrid; para ello, solicitaron, previamente, autorización al Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza, que dictó auto habilitante.

En segundo lugar, tres de los agentes actuantes manifestaron que, en el curso de la diligencia, intentaron entrar en la vivienda, utilizando la llave que llevaba consigo Jesús María , señalando, que no era posible porque, en su interior, se encontraba Abilio , que no sólo desatendió las advertencias para que abriese la puerta sino que, además, introdujo, por dentro, otra llave que impedía el acceso; los agentes manifestaron, también, que fue necesario utilizar un objeto contundente para proceder a la apertura de la puerta y que, al llegar, se encontraron a Abilio en el interior, con la espalda contra la puerta; el Tribunal atribuyó un carácter particularmente convictivo a esta conducta.

En tercer lugar, la Sala tomó en consideración los resultados de la diligencia de entrada y registro, en la que se halló material propio para la elaboración de dosis de droga (así, alambres y recortes de plástico) en dependencias comunes, como el salón y la cocina; y que la mayor parte de las habitaciones, donde se encontró la sustancia estupefaciente, carecía de cerraduras y, por lo tanto, posibilitaba su acceso.

En cuarto lugar, hacia advertencia la Sala de que el lugar donde se llevó a cabo la diligencia de entrada, y en cuyo interior se encontraba Abilio , eran habitáculos carentes de cualquiera de los muebles necesarios para desarrollar mínimamente la vida normal. De hecho, Jesús María mantenía su domicilio en otro lugar completamente distinto.

De todo ello, deducía el Tribunal de instancia que Abilio estaba involucrado en un delito contra la salud pública, cediendo la totalidad de la vivienda a los coacusados, para facilitar la cadena de distribución de la droga.

Los juicios de inferencia, recogidos más arriba, citados por el Tribunal de instancia son concordes con las reglas de la lógica y acreditan fehacientemente la participación del acusado en el delito contra la salud pública que en su contra se alzaba. El correcto entendimiento de los razonamientos hechos por el Tribunal de instancia conduce a estimar que la presencia del acusado, en el lugar de los hechos, no es una actividad inane y pasiva. En todo caso, ceder la vivienda para el desarrollo de la actividad del delito contra la salud pública, con pleno consentimiento y conocimiento de la actividad, que en ella se desarrolla, constituye un evidente acto de favorecimiento, facilitación y promoción de la distribución y consumo de sustancia estupefaciente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

A) Entiende que no concurren los elementos propios del tipo apreciado; que no se ha acreditado ni la posesión de droga ni el conocimiento de su existencia en la vivienda que ocupaba, ni su consentimiento en la realización de actos de tráfico de droga; considera que la simple acción de entregar las llaves del piso a otra persona, mediante un contrato de alquiler, no puede presuponer una colaboración con otra persona en un delito contra la salud pública.

B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. ( STS 3077/2010, de 10 de mayo ).

C) El motivo utilizado exige el pleno respeto a los hechos declarados probados. Conforme al relato fáctico, a raíz de las investigaciones hechas por los agentes actuantes, se tuvo conocimiento de que Jesús María utilizaba una vivienda para guardar la droga que le suministraban desde Madrid.

En consecuencia, se solicitó autorización al Juzgado de Instrucción número 2 de Zaragoza, para que autorizase la entrada y registro de la vivienda, lo que así se acordó en auto de 25 de octubre de 2010 . Una vez que los agentes actuantes intentaron acceder a la vivienda, con la llave que portaba Jesús María en el momento de su detención, los agentes advirtieron que, en el interior de la vivienda, se encontraba Abilio , quien no sólo no abrió la puerta a requerimiento de los agentes, sino que, para evitar el acceso de los agentes, colocó otra llave en el interior, que impedía el uso de la primera.

Finalmente, los agentes se vieron obligados, tras hacer advertencia de su presencia, a proceder a forzar la puerta, encontrándose interior de la vivienda al acusado Abilio , de espaldas a la entrada. En el interior del inmueble, se hallaron, en diversas partes, útiles de los empleados usualmente para la confección de dosis, así como recortes de bolsas, bolsa de plástico con autocierre y restos de una sustancia de color blanco; tres cucharas soperas, con restos de esa misma sustancia solidificada; y, en el armario, una bolsa de Mercadona, que contenía una sustancia de color blanco y una báscula de precisión de la marca 'Myco'; un gato hidráulico marca 'Mega' con diferentes accesorios para utilizarse como prensa artesanal; y tres bolsas conteniendo una sustancia de color blanco, que sometida a análisis, resultó ser cocaína, con peso de 302,18 gramos y riqueza del 15,93%; una bolsa con autocierre conteniendo una sustancia también de color blanco, que resultó ser cocaína un peso de 9,66 gramos y riqueza media del 73,93%; otra bolsa de plástico con autocierre que contenía una sustancia de color blanco, que, también, resultó ser cocaína, con peso neto de 49,86 gramos y riqueza media del 66,24%; y en el dormitorio de Abilio , dos bolsas con una sustancia que resultó ser MDMA, con peso de 4,78 gramos y 77,25 % de pureza, así como diversas cantidades de cannabis, con un peso de 1.357,27 gramos y 12,16% de riqueza.

Conforme a los razonamientos expresados en el motivo anterior, el Tribunal de instancia infería que el acusado tenía pleno conocimiento de la utilización de la vivienda para la confección de dosis de droga, en atención a las circunstancias mencionadas más arriba. Por ello los hechos reúnen los requisitos del artículo 368 del Código Penal , que sanciona no sólo los actos de venta, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento y promoción al consumo de sustancia estupefaciente. Indudablemente, ceder una vivienda como base logística para la eficaz distribución de droga en Zaragoza, procedente de Madrid, es un acto de favorecimiento del tráfico.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Argumenta que la Sala de instancia ha incurrido en error, al considerar probado que los integrantes de la fuerza policial, con anterioridad a la entrada en el domicilio de Abilio , avisaron de su presencia, gritando 'policía'; que, en la sentencia de instancia, se ha omitido, como hecho probado, el resultado negativo del registro del trastero de Abilio y que Jesús María no disponía de copia de la llave, según resultaba del acta de registro y del atestado policial.

Para acreditar la incorrecta valoración por el Tribunal de instancia de los extremos indicados, señala los folios 76 a 81 de las actuaciones y, en particular, el folio 76 de las actuaciones, donde se acredita por el Secretario Judicial que 'al estar puesta la llave, por el interior de la vivienda, y no abrir los moradores ante las llamadas en la puerta, se emplea la mínima fuerza para acceder al domicilio'; en segundo lugar, que, también, queda acreditado que, el registro del trastero de la vivienda, lugar propicio para el almacenamiento de cualquier material, dio resultados negativos y que hubo de utilizarse una de las llaves de Abilio porque Jesús María no disponía de ella.

Asimismo, señala los folios 4 y 18, en los que se describen conversaciones mantenidas entre Jesús María y Argimiro , en las que se menciona la expresión 'arriba', que la sentencia de instancia interpreta como el piso del recurrente, sin ninguna base probatoria.

B) El acta levantada por el Secretario durante la diligencia de entrada y registro no es, según reiteradas veces esta Sala lo ha establecido, documento suficiente a los efectos de poder articular la vía del error en la apreciación de la prueba. El documento exigido por el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser ajeno al propio procedimiento, aunque obre unido al mismo. En todo caso, la diligencia de entrada y registro del Secretario Judicial no acredita, en manera alguna, error por el Tribunal de instancia, que, por el contrario, ha procedido a su correcta valoración. No se aprecia de la lectura del acta, ningún dato objetivo, palmario, que haya sido arbitrariamente ignorado por el Tribunal de instancia.

Al margen de lo anterior, es requisito exigido para el éxito de la vía del error en la apreciación de la prueba, que el documento, en cuestión, no esté contradicho por algún otro tipo de prueba practicada en el acto de la vista oral. En el caso presente, la Sala se basó en las declaraciones de los funcionarios actuantes, quien, de manera convergente, señalaron que hicieron advertir su presencia, reiteradamente, mediante la voz '¡Policía!', y que tuvieron que usar la fuerza para acceder a la vivienda, dado que no podían utilizar la llave que tenía en su poder Argimiro .

Por otra parte, ninguna incidencia tiene en la resolución del caso el dato de que la entrada y registro del trastero de Abilio fuese infructuosa. El acusado fue detenido en el interior de la vivienda en la que se encontró la droga en la cantidad y pureza expresadas más arriba, así como el material e instrumental utilizado normalmente para la confección de papelinas.

Por último, las conversaciones, a las que se refiere la parte recurrente, forman parte del contenido de declaraciones personales, que no reúnen el carácter de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba. En cualquier caso, se trata de un conclusión obtenida por el Tribunal de instancia, en uso de su facultad de libre valoración de la prueba, a partir de la declaración del agente NUM002 , que manifestó que, en el curso de las conversaciones, observó que los investigados se referían al piso sito en la CALLE000 de Zaragoza con la palabra 'arriba'. Como razonamiento de refuerzo, señalaba el Tribunal que en las comunicaciones intervenidas el día 24 de octubre, se escuchaba la conversación entre los acusados Sergio ., quien conducía el Opel Astra desde Madrid, con el cargamento de droga hallada en un cubículo de la guantera, y Jesús María , en la que el primero preguntaba si era 'arriba ¿no?, arriba, ¿donde siempre?' y cómo Jesús María contestaba que sí, refiriéndose, obviamente a la vivienda sita en la CALLE000 , donde el acusado Jesús María se hallaba y en cuyo portal, fue detenido.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jesús María Y Argimiro

CUARTO.- Como primer motivo, los recurrentes alegan, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Entienden que se ha vulnerado el principio de libre apreciación de la prueba, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señalan, en apoyo de sus pretensiones, que el registro efectuado a Argimiro terminó con resultado totalmente negativo en droga y dinero, por lo que estima que no se le pueden extrapolar los hallazgos de droga hechos a los restantes coacusados; que respecto a la conversación que se utiliza en respaldo de la intervención, referente al sentido de la palabra 'arriba', en el acto de la vista oral se puso de relieve el contenido totalmente inofensivo de la misma, en la que , simplemente, Argimiro expresaba su deseo de pasar por la casa de Jesús María a que le dieran un poco de fruta.

Para apoyar su argumentación, los recurrentes proceden al análisis de la prueba practicada, y, finalmente, en resumen, estiman que la prueba indiciaria, tomada en consideración por el Tribunal de instancia, no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala.

B) El Tribunal de instancia tomó en consideración, para asentar su pronunciamiento condenatorio en contra de los recurrentes, respecto de Jesús María , fundamentalmente, las conversaciones telefónicas que mantenía con una persona no identificada, que actuaba como correo o 'mula' en el envío de droga, y con la persona que le proveía de sustancia estupefaciente desde Madrid, así como las conversaciones mantenidas con Argimiro y con Sergio ; en segundo lugar, la droga intervenida en el vehículo Opel Astra en el que, según reconoció el coacusado Sergio , se llevaba un envío de droga desde Madrid hasta Zaragoza, por encargo de Jesús María ; y en tercer término, los hallazgos de droga en la vivienda sita en la CALLE000 , donde fue hallado Abilio , y de la que el propio Jesús María reconoció que estaba destinada al tráfico a terceros. A ello se unían los hallazgos de numeroso dinero en moneda fraccionaria e instrumentos y efectos de los utilizados usualmente para confección de dosis de papelinas (entre ellos, el alambre, recortes de plástico y dos báscula de precisión).

Respecto de Argimiro , el Tribunal tomó en consideración las intervenciones telefónicas y, particularmente, con especial relevancia, la mantenida el día 12 de octubre de 2010, en la que se ponía de relieve que un correo, de identidad ignorada, llevaría un porte hasta Zaragoza desde Madrid, por encargo de Jesús María ; las conversaciones desvelaban que, en aquel día, Argimiro recibió el cargamento y lo llevó para su depósito al piso de la CALLE000 . Así lo inducía el Tribunal de instancia de las propias expresiones plasmadas en las conversaciones intervenidas, por las que se infería que Argimiro había recibido el porte y procedía al depósito de la mercancía, dando cuenta, acto seguido a Jesús María , del éxito de la operación; así, el Tribunal resaltaba que el registro practicado tres días después, daba sentido a los anteriores hechos, al apreciarse que aún quedaba una parte de la droga recibida por distribuir o colocar en el mercado ilícito.

Todo ello acredita la existencia de prueba de cargo bastante. En general, la impugnación que articula la parte recurrente se centra especialmente en una valoración propia de la prueba practicada. El hecho de que en el piso que habitaba Argimiro , no se encontrasen efectos de ningún tipo, no implica que los anteriores razonamientos carezcan de fundamento.

Respecto a la valoración de la palabra 'arriba' que el Tribunal de instancia asocia al piso de CALLE000 , nos remitimos a lo dicho anteriormente, al dar respuesta a la cuestión que en el mismo sentido plantea el correcurrente Abilio . En definitiva, se trata de una conclusión obtenida por el Tribunal a partir de la percepción de la prueba, que no es, en absoluto, arbitraria y que, por el contrario, es concorde con el resto de la prueba practicada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como segundo motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 29 y 63 del Código Penal .

A) Consideran que, atendiendo al grado de participación del acusado Argimiro , descrito en el relato de hechos probados, debería habérsele considerado cómplice de los hechos.

B) Respecto de la posibilidad de reconocimiento de las formas accesorias de participación en el delito contra la salud pública, tiene dicho esta Sala (así, STS núm. 145/2007, de 28 febrero y 750/2007, de 28 de septiembre ) que '... en el delito del art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo convierte a todos los intervinientes en autores. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, en los que no se incluya la conducta relacionada con el recurrente dentro del plan previo, en los actos de transporte...'

C) Conforme al relato de hechos probados, Argimiro desarrolla una actividad esencial en el proceso de distribución de la droga, como lo es la recepción de los envíos de cantidades significativas de sustancia estupefaciente, que llegan hasta Zaragoza; encargándose de su depósito en el piso de Abilio , que se empleaba como base logística para la distribución de la droga. Existe un acuerdo previo entre todos los participantes con distribución de cometidos. La doctrina de esta Sala ha admitido, ocasionalmente, la posibilidad de la complicidad en los delitos contra la salud pública en aquellos casos, a los que se ha definido tradicionalmente como de favorecimiento al favorecedor, dentro de los que no cabe incluir la conducta desarrollada por el acusado Argimiro .

Por consiguiente, la participación del recurrente Argimiro ha sido, correctamente, calificada como autoría. Como se ha señalado más arriba, la propia redacción del artículo 368 del Código Penal , sin excluir la posibilidad de apreciación de la complicidad, deja escaso espacio para la apreciación de esta forma de participación.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.- Como tercer motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.1 º y 2º del Código Penal , en relación con los artículos 21.1 º y 6º del mismo texto legal .

A) Con base en el informe psicológico de la pericial efectuada por los psiquiatras don Nazario . y Raimundo ., estima acreditado que Argimiro era consumidor crónico de sustancias estupefacientes y sufría una merma en su capacidad de entender y que, en consecuencia, debería apreciarse la atenuante solicitada. Señala que también Jesús María , en plenario, manifestó que realizaba actos de tráfico de droga para curarse de la adicción al consumo de sustancia estupefaciente, por lo que debería apreciarse la atenuante analógica el artículo 21.7º del mismo texto legal .

B) Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que '...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece '...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -'actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores'-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.'( STS 946/2011, de 14 de septiembre ).

C) En el relato de hechos probados, se determina que Argimiro , conforme a los resultados analíticos de la muestras de orina, era consumidor de sustancia estupefaciente, en concreto, de cocaína, al tiempo que Jesús María lo era de cocaína y cannabis.

Pese a lo anterior, el Tribunal de instancia no apreció la concurrencia de la circunstancia agravante de drogadicción, en ninguno de sus grados; basando esta conclusión, precisamente, en los informes aportados por las partes recurrentes para apoyar su pretensión, en los que se consignaba que el doctor emisor del informe,simplemente, hacía constar una leve merma en la capacidad cognitiva y volitiva, en la fecha de la última visita, posterior en un año a la fecha de los hechos enjuiciados.

En reiteradas ocasiones, este Tribunal ha recordado que la apreciación de la atenuante de grave adicción no se determina por el simple consumo de sustancia estupefaciente ( STS 1185/2010, de 23 de diciembre ). Es preciso la acreditación bastante de que, a resultas de ese consumo, se le produjo al afectado, una merma notable de sus facultades punitivas, cognitivas e intelectivas.

En consecuencia, no hay espacio para la apreciación de las circunstancias atenuantes solicitadas.

Procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Como cuarto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 550 y 552.1º del Código Penal .

A) Alega que el Tribunal de instancia sólo tomó en consideración las declaraciones de los agentes de policía NUM000 y NUM001 , desconociendo y obviando el resto de los testimonios. Argumenta que se acreditó que todas las acciones incriminadas fueron cometidas cuando el acusado estaba siendo detenido. En consecuencia, estima que los hechos no son constitutivos de un delito de atentado, sino de resistencia a la detención. Sostiene, en definitiva, que no hubo acometimiento.

B) Conforme al relato de hechos probados, el día 24 de octubre, tras establecerse por los agentes de la unidad policial un dispositivo de vigilancia en la CALLE000 , se observó la llegada de un vehículo Opel Astra, ocupado por Sergio . y Carlos Antonio , que se paró en esa misma calle, a la altura del portal de la vivienda que utilizaba Jesús María , quien salió del mismo y tras hablar con los ocupantes del vehículo, se dirigió con Sergio a manipular algo en el interior del maletero; en ese instante, se le aproximaron los agentes de Cuerpo Nacional de Policía NUM001 , NUM003 y NUM000 , que se identificaron a Jesús María ; éste reaccionó propinando un fuerte empujón al último, dándose a la carrera y siendo perseguido por los restantes funcionarios, hasta que el agente NUM000 le encontró agazapado entre la vegetación existente en los alrededores del Canal Imperial de Aragón. En ese momento, el acusado inició un forcejeo con el agente, al que propinó varias patadas hasta que llegó el agente NUM001 y consiguieron reducirle. A consecuencia de los golpes recibidos, el agente NUM000 sufrió traumatismo en pierna con rotura fibrilar, precisando de asistencia facultativa, tratamiento farmacológico y reposo para su curación.

Los hechos descritos exceden de la simple resistencia y entran dentro del terreno del acometimiento, correspondiéndole, acertadamente, la calificación de atentado. Como señala la STS 1.355/2011, de 12 de diciembre , el punto de conflicto entre los delitos de resistencia y atentado, es que, en este último caso, se incluye, además de los casos de acometimiento o empleo de fuerza e intimidación contra los agentes de la autoridad, la resistencia activa grave. En consecuencia, la delimitación ha de hacerse, respecto de esta última conducta, estimando que la resistencia del artículo 556 incluye la resistencia pasiva grave y la resistencia activa no grave. A este respecto, la conducta del acusado Jesús María , evidentemente, activa, por su propia dimensión, no puede ser calificada como de no grave. El recurrente golpeó repetidamente y causó al agente una rotura fibrilar en la pierna que hizo preciso su tratamiento para su sanidad y la intervención de otro agente para su neutralización.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Como quinto motivo, los recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal , como atenuante muy cualificada.

A) Basándose en las cantidades económicas entregadas por los acusados, equivalente a las cantidades solicitadas por el ministerio fiscal su escrito de calificación provisional, procede la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño como muy cualificada.

B) Respecto del concepto de circunstancia atenuante muy cualificada, ha establecido la jurisprudencia de esta Sala (véanse SSTS de 14 de junio de 2000 y de 20 de febrero de 2004 ): 'Como el Código Penal, ni el anteriormente vigente ni el actual definen qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado'.

C) La apreciación de la atenuante muy cualificada exigiría que el acto, que diese sentido a su apreciación, desbordase el marco normal por tratarse de un hecho excepcionalmente relevante. En el caso presente, el recurrente consignó la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal como indemnización por los daños producidos al agente NUM000 . Esta actuación se enmarca plenamente dentro del alcance normal de la atenuante, sin que se aprecie una mayor intensidad en el supuesto que permita la aplicación como muy cualificada.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.