Auto Penal Nº 1241/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 749/2017 de 15 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

AUTO: 01241/2017

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA

-

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: FNC

Modelo: 662000

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0012931

RT APELACION AUTOS 0000749 /2017

Delito/falta: CALUMNIA

Recurrente: Andrés

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª LETRADO AYUNTAMIENTO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos. Sres.:

Don Francisco Navarro Campillo

Presidente

Doña María Ángeles Galmés Pascual

Don Enrique Domínguez López

Magistrados

AUTO Nº 1.241/17

En la Ciudad de Murcia, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Andrés , mediante escrito de fecha 21-7-17, se interpone recurso de apelación contra el auto de fecha 17-7-17, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia , que acordó en Diligencias Previas nº 673/17, desestimar el previo recurso de reforma planteado contra el anterior auto de fecha 23-5-17, que decretaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal y a la Defensa, únicamente el primero se opuso al recurso formulado de contrario en escrito de fecha 20-9-17.

SEGUNDO.-Remitidas las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 749/17, señalándose el día de hoy para su deliberación, votación y fallo.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La decisión instructora de archivo de la causa decretada al amparo de lo dispuesto en el art. 641.1 de la LECR , se fundamenta en la inexistencia de indicios racionales de criminalidad suficientes, no siendo suficientes las declaraciones de dos personas sobre la afirmación calumniosa del denunciante, no habiéndose podido aportar la grabación en que al parecer estaban recogidas las mismas a fin de comprobar el contexto en que se dijeron, ni descartar un uso espurio de la información transmitida al denunciante; y frente a la misma, se alza la apelante interesando la continuación de la actividad instructora dada la existencia de indicios de comisión del delito imputado invocando, en síntesis, el carácter claro y preciso de la imputación efectuada al apelante por parte del investigado, ratificándose ambos testigos en las declaraciones prestadas ante la fuerza actuante, y si bien no se aportó la grabación efectuada por la testigo, la misma manifestó que el audio lo escuchó la policía, pudiendo acordarse la declaración testifical del instructor de las actuaciones para que ratifique lo dicho por la testigo mencionada.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo en los términos expuestos, debe partirse que, con carácter general, la actuación instructora se orienta básicamente a la averiguación de todo aquello que pueda conformar una base indiciaria bastante para posibilitar la acusación. De ahí que existiendo indicios suficientes de la comisión de un hecho que reviste caracteres de delito y de la participación en él de determinada persona, debe continuar el procedimiento. Por el contrario, cuando de manera patente, clara, inobjetable o incontrovertible estemos en presencia de un hecho irrefutablemente producido y conformado por una conducta activa u omisiva totalmente esclarecida en sus aspectos objetivo y subjetivo, que en absoluto encaje jurídicamente en una figura penal determinada, o, si encaja, no pueda atribuirse a ninguna persona determinada, procederá la declaración de sobreseimiento que corresponda y el consecuente archivo de las actuaciones. Ello ocurrirá precisamente porque el análisis del hecho aparecerá perfectamente acabado en todos sus aspectos, y en cambio no soportará la aplicación estrictamente jurídica de tipo penal alguno, o resultará imposible conectar los hechos con un autor concreto.

Además, la resolución acordando el sobreseimiento provisional previsto en el núm. 1 del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene lugar cuando no resultan indicios suficientes de que se ha perpetrado el delito imputado y no existen expectativas, de momento, de obtener otros datos que permitan determinar que, efectivamente, se pudiera haber cometido la infracción penal denunciada, siendo reiterada doctrina jurisprudencial que establece que el Juicio Oral no debe abrirse, no sólo si los hechos nos son típicos, sino tampoco si sobre tales hechos y su atribución subjetiva no permite la investigación formar un juicio de probabilidad suficiente, y si resulta evidente por cualquier causa, que no hay responsabilidad penal en el imputado. El sobreseimiento provisional, pues, constituye un cierre temporal del procedimiento fundado en un supuesto de impotencia investigadora ( STS de 16 de diciembre de 1991 ) que origina que el proceso permanezca 'aletargado o en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o nuevas pruebas, aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo' ( STS de 17 de mayo de 1990 ).

Y por lo que respecta al delito de calumnias imputado en la presente causa, debe destacarse que como señala la STS Sala 2ª, de 12-12-2012, nº 1023/2012 , 'con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP ('es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'), ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: '...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero ).'

TERCERO.-Sentado lo anterior, en el presente caso, si bien no se aportó la grabación de la conversación mantenida entre el investigado y Dª. María Cristina , consta en autos la concreta imputación presuntamente proferida por el investigado, a tenor de lo manifestado por dicho testigo con el siguiente tenor, ' Andrés y Isidoro van por los mercados como mafiosos y no te dan la autorización porque previamente no le has llevado un sobre a Andrés ', aclarando que dicha expresión fue proferida en el curso de una conversación mantenida por la misma con el investigado relativa a la ausencia de concesión de una autorización para instalarse en el mercado de Zeneta, añadiendo en fase instructora que la policía escuchó el audio que contenía la conversación mantenida, a lo que debe unirse que el marido de aquélla D. Rodrigo manifestó haber escuchado dicha conversación, y que por parte del investigado D. Jesús Carlos , si bien negó haber proferido dichas expresiones, por el mismo se reconoció haber mantenido la referida reunión con la testigo meritada y el motivo de ésta.

Y dado que la instrucción de la causa tiene como cometido la práctica de las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él han participado conforme a lo dispuesto en el art. 777 de la LECR , considera la Sala prematura la decisión instructora de archivo provisional de la misma hasta tanto se evidencie la imposibilidad de continuación de la causa al amparo de lo dispuesto en los arts. 637 y 641 de la LECR , considerando absolutamente necesaria y pertinente la práctica de la diligencia de investigación indicada por la apelante, consistente en la declaración testifical del instructor del atestado (P. Nacional con nº de identificación NUM000 ), quien al parecer escuchó la grabación aportada por la testigo Dª. María Cristina , y cuantas otras considere el juzgado instructor oportunas a la vista de su resultado, debiéndose proceder a la reapertura de la causa a resultas de las mismas, dado que el derecho a la tutela judicial efectiva sólo se satisface si se produce una investigación de lo denunciado que sea a su vez suficiente y efectiva, lo que determina la investigación y prosecución del procedimiento penal, y que afecta al grado de esfuerzo judicial exigido por el art. 24.1 CE , tras lo cual, se dictará por el juzgado de instrucción, y con absoluta libertad de criterio la resolución que se considere adecuada respecto de la continuación de la causa o, en su caso, el archivo de la misma.

CUARTO.-Las razones expuestas deducen el éxito del recurso de apelación interpuesto, con revocación del auto apelado con la consecuente devolución de actuaciones al órgano instructor quién, con plena libertad decisoria, recupera la suprema dirección del procedimiento, declarando de oficio las costas de la alzada.

En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Andrés , contra el auto de fecha 17-7-17, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Murcia en Diligencias Previas nº 673/17,REVOCANDOel archivo acordado con la consecuente devolución de actuaciones al órgano instructor a fin de que se proceda a la reapertura de las mismas, procediéndose conforme se concreta en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.