Auto Penal Nº 125/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 1097/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3
OVIEDO
AUTO Nº 125/2018
COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 662000
N.I.G.: 33036 41 2 2016 0000634
RT APELACION AUTOS 0001097 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Lina
Procurador/a: D/Dª LETICIA MARIA NORIEGA TRESPALACIOS
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL ALVAREZ FERNANDEZ
Recurrido: Petra , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª SONIA MARIA GALGUERA AMIEVA,
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS MARTIN DOMINGUEZ,
AUTO Nº 125/18
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

1. Por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Llanes, con fecha 25 de abril de 2017, en sus Diligencias Previas nº 379/16, se dictó Auto desestimando reforma contra otro de fecha 13 de marzo de 2017 decretando el sobreseimiento provisional y archivo.

2. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Lina .

3. Remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se formó Rollo de Apelación nº 1097/17, pasando para resolver al Ponente, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lina contra el Auto del Juzgado de Instrucción de Llanes de 25 de abril de 2017 en el que se desestimó el recurso de reforma que había formulado frente al Auto de 13 de marzo de 2017 que decretó el sobreseimiento provisional de las presentes diligencias ha de ser estimado en los términos que se dirán.



SEGUNDO .- Siendo un hecho pacífico en las actuaciones que en 2011 la querellante, ahora apelante, recabó los servicios profesionales de la letrada investigada para actuar frente al titular de un predio colindante al que achacaba que con ocasión de unas obras había ocupado parte de su finca y causado daños, los hechos en que se basaba la querella aquí interpuesta versaban sobre dos cuestiones: por un lado las entregas de dinero que la querellante habría hecho a la letrada, y por otro la manera en que esta habría cumplido el encargo de interponer demanda contra el colindante: a.- Respecto a lo primero, se decía en la querella que cuando la letrada aceptó hacerse cargo del caso solicitó como provisión de fondos para interponer la demanda 2.900 euros, cantidad que le entregó la querellante, firmándole la letrada una tarjeta que se aportó con la querella en la que admitía haber recibido esa suma en concepto de 'provisión de fondos' (folio 8). Tras esta primera entrega, sobre el mes de septiembre de 2012 la letrada le dijo a la querellante que el Juzgado reclamaba 9.000 euros como caución para seguir adelante con el procedimiento, ante lo cual el día 1 de octubre de 2012 la querellante le hizo una transferencia por ese importe, habiéndose aportado con la querella el resguardo de la transferencia en el que figura como concepto 'depósito caución' (folio 21). Y entre una y otra entrega, la querellante tuvo que pagar 500 euros a un perito al que le remitió la letrada en octubre de 2011 para elaborar un informe preliminar sobre los daños de la finca.

b.- En cuanto a lo segundo, la querella ponía de relieve que desde un primer momento la letrada hizo creer a la querellante que la demanda estaba interpuesta y que lo que ocurría era que el procedimiento iba muy lento, así hasta que ante la ausencia de noticias por parte de la letrada, en el mes de abril de 2016 un familiar de la querellante se interesó en el Juzgado por la marcha del asunto y se enteró de que no constaba interpuesta demanda alguna a su nombre ni, por lo tanto, prestada la supuesta caución. Por tal motivo el 28 de abril de 2016 la querellante formuló una queja ante el Colegio de Abogados que no constaba resuelta cuando se interpuso la querella.

Con fundamento en estos hechos, la querella sostenía que la letrada habría incurrido en un delito de estafa por haber aceptado el encargo profesional percibiendo esas cantidades sin voluntad de cumplir dicho encargo, y alternativamente un delito de apropiación indebida por haberse quedado con la cantidad de 9.000 euros que recibió para constituir la caución sin que así lo hubiera verificado.



TERCERO .- Sintetizados así los hechos que sirven de fundamento a la querella, veamos ahora la respuesta que ofreció la letrada cuando fue citada a deponer como investigada en el Juzgado de Instrucción.

En dicha declaración, prestada el 21 de diciembre de 2016, la letrada efectuó una serie de consideraciones por escrito referidas fundamentalmente a las cuestiones que hemos apuntado en el apartado b del razonamiento anterior, esto es, los motivos por los que se había demorado la presentación de la demanda. Tales consideraciones de la letrada respondían a una doble línea argumental: a.- Por un lado explicaba que existieron dificultades para identificar la titularidad del colindante, con quien debía litigarse, produciéndose en el interín un intento de compra por parte de un tercero a quien de acuerdo con la querellante se ofreció un precio que aquél no aceptó, suscitándose también un intento de alteración catastral por parte del colindante, lo que sirvió para obtener la documentación precisa para plantear el pleito, vicisitudes de las que mantuvo informada a la apelante y a su esposo -fallecido en 2014- y que quedaron reflejadas con más detalle en la demanda.

b.- Por otro lado, argumentó que desde 2015 venía sufriendo serios problemas de salud que le impidieron estar en el despacho de manera continuada, circunstancia que también habría comunicado a la apelante que le dijo que no se preocupara. Añadiendo la letrada que a pesar de esos problemas de salud, en cumplimiento de la obligación contraída llegó a presentar la demanda en el Juzgado de Cangas de Onís, constando en efecto que el día 24 de mayo de 2016 -la queja ante el Colegio de Abogados se presentó el 28 de abril y la querella el día 23 de mayo- se presentó en dicho Juzgado la demanda suscrita por la letrada con solicitud de medida cautelar proponiendo que la caución se fijara en 1.000 euros, siendo esta la última actuación de la letrada en el procedimiento, pues la querellante designó un nuevo letrado que se hizo cargo del asunto, cosa que sucedió el 13 de julio de 2016 según se desprende del testimonio de particulares de dicho procedimiento que se ha incorporado a las presentes actuaciones.

Respecto a las cantidades que le entregó la apelante, la letrada se limitó a indicar en la declaración que cuando recibió el encargo profesional fue 'depositada en función de esta contratación habitual provisión de fondos', y que cuando entendió procedente -de acuerdo con los clientes- que la demanda se planteara con petición de medidas cautelares, la cliente depositó 'nueva provisión para la futura posible caución que pudiera ser impuesta'.



CUARTO .- Tras recabar esta declaración a la letrada, el Juzgado de Instrucción incorporó testimonio del procedimiento civil y del expediente del Colegio de Abogados a que dio lugar la queja deducida por la apelante y, finalmente, decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, haciendo propio el informe del Ministerio Fiscal de 8 de marzo de 2017 que así lo había solicitado. En dicho informe el Ministerio Fiscal tras exponer las posiciones de una y otra parte ofreció diversas razones para pedir el sobreseimiento: a.- En primer lugar, el Ministerio Fiscal recordó que por los hechos objeto del procedimiento la ahora apelante había formulado queja ante el Colegio de Abogados, que tras la pertinente tramitación resolvió archivar el expediente con fundamento en que no quedaba demostrada la falta de diligencia de la letrada. Con lo cual, decía el Ministerio Fiscal, si no se había apreciado infracción de las normas colegiales en el actuar profesional de la letrada mal podría apreciarse la existencia de delito b.- Y en segundo lugar, el Ministerio Fiscal evocaba las alegaciones de la letrada para explicar por qué había tardado ese tiempo en presentar la demanda: sus problemas de salud y las actuaciones que hubo que realizar antes de iniciar el procedimiento judicial Añadiendo el Ministerio Fiscal que no existían indicios de que la letrada se apoderara de dinero de la apelante, o de que no hubiera hecho nada de lo encomendado, o que hubiera facilitado una información falaz sobre el encargo. En atención a lo cual, valorando además la naturaleza jurídica de la relación contractual del letrado con el cliente -un arrendamiento de servicios en el que sobre aquél pesa una obligación de medios y no de resultado- concluía solicitando el sobreseimiento que luego decretó el Juzgado de Instrucción.



QUINTO .- Frente a esta decisión del Juzgado de Instrucción se interpone el presente recurso de apelación, de cuya lectura se desprende que la pretensión revocatoria lo es en orden a que se prosiga la causa contra la letrada no con fundamento en todos los hechos que se exponían en la querella, sino como posible autora de un delito de apropiación indebida por haberse quedado con los 9.000 euros que en 2012 le transfirió la apelante para prestar un 'depósito-caución' que luego no constituyó.

Así, en efecto, aunque en el cuerpo del recurso se recuerda que en la querella se planteaban dos posibles hechos delictivos, a saber, un delito de estafa por asumir el encargo sin voluntad de cumplirlo, y alternativamente un delito de apropiación indebida respecto de los 9.000 euros, líneas más abajo el recurso se inclina por esta última calificación señalando que existen indicios de la perpetración de un delito de apropiación indebida por parte de la letrada al haber hecho suyos esos 9.000 euros recibidos el 1 de octubre de 2012. Y en el suplico -que es lo que determina la congruencia penal- solicita la revocación de la resolución combatida ante la existencia de indicios de la posible comisión por la letrada de un posible delito de apropiación indebida.

Ciertamente, respecto al delito de estafa enunciado en la querella, que consistiría en recibir las cantidades que constan fingiendo una inexistente voluntad de cumplir el encargo profesional, no concurría un soporte probatorio que aun en términos indiciarios pero con el grado de solidez y probabilidad que se precisa para dictar la resolución prevista el artículo 779.1.4ª LECrim permitiera individualizar el dolo antecedente que transmutara un hipotético incumplimiento contractual -supuesto de que existiera- en un delito de estafa, no pareciendo suficiente a esos efectos el tiempo que transcurrió hasta la presentación de la demanda, máxime teniendo en cuenta que en ese tiempo se habrían realizado las actuaciones preparatorias señaladas en la propia demanda y que, además, a la letrada le sobrevinieron problemas de salud. Sin ánimo de ser exhaustivos -pues ya vemos que la apelante no solicita en el recurso que se desenvuelva la causa contra la investigada por dicho delito de estafa al que se refería en la querella- en orden a determinar cuándo estamos ante la 'justificación suficiente' de la comisión de un delito que exige el artículo 779.1.1ª para descartar el sobreseimiento, resulta ilustrativo el Auto del TS 31 de julio de 2013 que exhorta a cancelar el proceso ' cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios' .

También acierta la apelante al no contemplar dentro del delito de apropiación indebida por el que pretende que prosigan las actuaciones la primera 'provisión de fondos' que hizo a la letrada por importe de 2.900 euros. A este respecto, parece conveniente empezar aclarando qué debe entenderse por 'provisión de fondos', pues de la lectura del recurso (concretamente del último párrafo del folio 416 vto) se desprende que la apelante contrapone esa entrega de 2.900 euros como 'provisión de fondos' a la realizada en 2012 como 'depósito-caución', señalando el recurso que estos últimos 'nunca se pidieron en concepto de provisión de fondos'. Lo cierto es que dentro del concepto de 'provisión de fondos' se incluyen tanto las cantidades que el cliente entregue al letrado a cuenta de los honorarios que en definitiva pueda devengar por sus servicios, como las que le entregue para hacer los pagos que exijan las gestiones encomendadas (por ejemplo prestar una caución, otorgar una escritura etc). Ciertamente, como luego se verá, el tratamiento jurídico es diferente según que la provisión se haga con una u otra finalidad, pero conceptualmente es correcto hablar en ambos casos de 'provisión de fondos'. Nos remitimos a este respecto a las consideraciones que se recogen en la STS 23 de diciembre de 2008 que recuerda que el Código Deontológico de la Abogacia aprobado en Pleno de 27 de septiembre de 2002 en su art. 15 diferencia lo que como tal es la retribución de los letrados por su actuación profesional, y lo que es 'el reintegro de los gastos que se le hayan causado', contemplándose en el artículo 17 la 'provisión de fondos' , como un derecho del abogado a recibir cantidades 'en concepto de fondos a cuenta de los gastos suplidos, o de sus honorarios, tanto con carácter previo como durante la tramitación del asunto'. Dicho lo cual, por lo que se refiere a esa primera provisión de fondos hecha en 2011 por importe de 2.900 euros, del tenor de la querella se desprende que no se entregó para atender a tal o cual pago que hubiera de realizar la letrada en orden a la interposición de la demanda, a diferencia de lo que ocurrió con la que se efectuó en octubre de 2012 que iba orientada a pagar la caución que reclamara el Juzgado. Nada se dice en la querella respecto a que aquélla provisión de 2011 fuera para atender algún desembolso que exigiera la tramitación de la causa. Incluso, cuando en octubre de 2011 fue preciso recabar un informe de un perito cuyos honorarios ascendieron a 500 euros, los pagó directamente la apelante. Es pues razonable concluir que tal provisión de fondos por importe de 2.900 euros se efectuó como pago a cuenta de los honorarios que en definitiva pudieran devengarse por la actuación profesional de la letrada. Y así caracterizada la provisión, son de aplicación las consideraciones de la STS 307/2013, 4 de marzo que ratificó la absolución por el delito de apropiación indebida de la letrada que habiendo recibido de su cliente 2.000 euros en concepto de provisión de fondos para promover un procedimiento judicial de adopción no llegó a entablar la demanda y no devolvió el dinero, fundamentándose la absolución en que dicha provisión de fondos se había hecho para satisfacer los honorarios profesionales de la letrada: 'Hemos declarado reiteradamente que la distracción que produce la comisión de un delito de apropiación indebida cuando de dinero se trata, en el caso de abogados en ejercicio, está referida a cantidades de dinero que se perciben con destino a satisfacer indemnizaciones, gastos, suplidos o entregas que no tengan por finalidad el pago de honorarios del letrado, pues en este caso la cantidad se incorpora al patrimonio del perceptor de forma definitiva, en concepto de propiedad, como contrapartida por sus servicios profesionales, de manera que no ha de devolverse ni emplearse en usos predefinidos, por lo que no puede producirse un delito de apropiación indebida' . Ello sin perjuicio de que las partes puedan acudir a la jurisdicción civil para dilucidar la controversia que en su caso se suscite en la liquidación de esa provisión de fondos por importe de 2.900 euros.

Por lo demás, ya vemos que tampoco está solicitando la apelante en el recurso que prosigan las actuaciones porque la presentación de la demanda no tuvo lugar hasta pasados cuatro años y medio desde que la letrada recibiera este encargo profesional, tiempo durante el cual -se afirmaba en la querella- la letrada le habría dicho que tenía la demanda presentada cuando no era así. Cierto es que el artículo 467.2 CP no mencionado en la querella contempla como constitutiva de delito de 'deslealtad profesional' la conducta del abogado o procurador que 'por acción u omisión perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueran encomendados'. No obstante, incluso si se considerara que el hecho de decirle a la apelante que la demanda estaba presentada sin que así fuera podría caer dentro de la órbita de la expresada infracción penal, el problema sería fundamentalmente probatorio, pues la palabra de la apelante señalando que la investigada le dijo que se había presentado la demanda -enfrentada a la negativa de la letrada en el sentido de que la mantuvo en todo momento informada y que si no se presentó antes fue por las actuaciones previas que hubo que realizar y por sus problemas de salud- sería un sustento ciertamente endeble para conformar aquélla base indiciaria que reclama la jurisprudencia transcrita en el párrafo anterior.



SEXTO .- Siendo pues la pretensión de la apelante el que se revoque el Auto de sobreseimiento y se ordene la prosecución de las diligencias contra la letrada como posible autora de un delito de apropiación indebida por haberse quedado con los 9.000 euros que le fueron entregados para una caución que luego no se prestó, hemos de convenir con la apelante en que esta cuestión no fue suficientemente examinada por el Juzgado de Instrucción en sus resoluciones. Aunque el informe del Ministerio Fiscal de 8 de marzo de 2017 que sirvió de fundamento al Auto de sobreseimiento y al Auto resolutorio del recurso de reforma decía en su último párrafo que no había indicios de que la investigada se hubiera apoderado del dinero recibido de la querellante, los argumentos del informe que precedían a esa afirmación no la sustentaban probatoriamente, pues se aludía a los problemas de salud de la letrada y a las actuaciones que fue necesario practicar antes de interponer la demanda, aspectos que podrían ser relevantes para explicar la demora en la presentación de la demanda, pero que en nada influían en que la letrada no devolviera los 9.000 euros.

Por otra parte, invocándose también en el informe del Ministerio Fiscal para justificar la petición de sobreseimiento el acuerdo del Colegio de Abogados de Oviedo de 8 de febrero de 2017 que decretó el archivo de la queja que había formulado la apelante -argumentando el Ministerio Fiscal que no resultaba lógico que si se entendió que no existía responsabilidad en el ámbito colegial fuera apreciarse la existencia de delito- hay que tener en cuenta que dicho acuerdo se pronunció exclusivamente sobre si la letrada había actuado con la diligencia exigible en la tramitación del asunto, entendiendo el Colegio que no se había demostrado tal falta de diligencia, no entrando a analizar la cuestión relativa al destino dado a los 9.000 euros. Sucede además que dicho acuerdo fue dejado sin efecto por el Consejo General de la Abogacía mediante resolución de 4 de mayo de 2017 que ordenó que se depuraran las responsabilidades en que hubiera podido incurrir la letrada porque, entre otras cosas, no había justificado el destino dado a esta suma recibida en concepto de 'depósito- caución' (folio 438 y ss). Obviamente, estas resoluciones dictadas en el expediente seguido en el Colegio de Abogados no nos son vinculantes (de hecho, ante la existencia de las presente diligencias penales lo procedente sería la suspensión de la actuación colegial) mas como quiera que el informe del Ministerio Fiscal evocaba el acuerdo adoptado en el Colegio de Oviedo para poner de relieve que no es adecuado perseguir penalmente unos hechos que no merecieron atención disciplinaria, consideramos oportuno dejar constancia de lo que examinó el Colegio de Oviedo en pro del archivo -la mayor o menor diligencia de la actuación de la letrada en función de las circunstancias concurrentes- y lo que el acuerdo del Consejo General que revocó el archivo entendió que debía examinarse -el destino dado al depósito caución, entre otras cosas-.

SEPTIMO. - Centrándonos ya en los hechos que la apelante erige en fundamento de su pretensión revocatoria, es lo cierto que tales hechos -consistentes en que habiéndole entregado a la letrada la cantidad de 9.000 euros que esta le pidió para prestar la caución que señalara el Juzgado de Primera Instancia, la letrada no llegó a prestar dicha caución y no ha devuelto el dinero, quedándoselo con la intención de apropiarse del mismo- de llegar a acreditarse podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 CP , pues como razona la STS de 23 de diciembre de 2008 a la que ya antes aludimos, cuando el cliente entrega cantidades al letrado con títulos distintos al pago de sus honorarios, tales como el mandato para realizar gestiones que exijan desembolsos y gastos varios como puede ser prestar una caución, ese dinero ' no es para su adquisición dominical por el receptor, sino para su posesión con disponibilidad autorizada para un concreto fin al que necesariamente ha de destinar el dinero', añadiendo que 'en esos casos la desviación del fin que justifica su posesión, representa una apropiación indebida por parte del receptor que, abusando de su tenencia lo hace suyo sin aplicarlo al destino pactado'. La STS 307/2013, 4 de marzo que también mencionamos más arriba señala en esa misma línea que ' la distracción que produce la comisión de un delito de apropiación indebida cuando de dinero se trata, en el caso de abogados en ejercicio, está referida a cantidades de dinero que se perciben con destino a satisfacer indemnizaciones, gastos, suplidos o entregas que no tengan por finalidad el pago de honorarios del letrado'.

Sentado lo anterior, ha de notarse que dicho delito de apropiación indebida, de resultar acreditado, se habría consumado en un momento posterior a la interposición de la querella. Y es que partiendo de que la consumación habría que entenderla producida cuando surgió la obligación de la letrada de restituir esa suma, es lo cierto que si se entendiera que la letrada cometió un delito de estafa por haber hecho creer a la apelante que había presentado la demanda y que en el Juzgado le solicitaban la provisión de fondos cuando en realidad no había presentado demanda alguna ni tuvo nunca intención de hacerlo, desde un principio estaría obligada a restituir esa cantidad que habría obtenido mediante el engaño. No obstante, ya antes indicamos que la hipótesis de que la letrada engañara de esa forma a la apelante no cuenta con el suficiente sustento indiciario y, de hecho, en el suplico del recurso no se solicita la prosecución de las actuaciones por aquél delito de estafa. Estando pues a la hipótesis fáctica que se esgrime en el recurso en pro de la revocación del sobreseimiento, a cuyo tenor la apelante habría entregado a la letrada la cantidad de 9.000 euros para que prestara la caución sin que luego tuviera que constituir caución alguna, la obligación de devolver ese dinero surgiría en el momento en que la investigada supo que ya no tendría que prestar la caución, lo que hay que entender que ocurrió cuando cedió la venia al nuevo letrado el 14 de julio de 2016 (folio 104), dos meses después de presentada la querella e incoadas las diligencias.

Por ende, si en esa hipótesis fáctica el delito se habría consumado con la querella ya interpuesta, sobre tal hipótesis la letrada no habría sido oída como investigada en el Juzgado. La declaración que prestó en tal condición fue con traslado de la querella en la que, obviamente, no se contemplaba su obligación de devolver el dinero que se le dio para constituir la caución porque había terminado su vinculación profesional con la apelante sin que llegara a constituir caución alguna (cuando se interpuso la querella dicha vinculación subsistía).

Obviamente, para poder decretar la prosecución del procedimiento contra la letrada por esta hipótesis fáctica es condición inexcusable oírla previamente sobre la misma en calidad de investigada, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 186/1990 ) que prohíbe acusaciones sorpresivas por hechos sobre los que el sujeto a quien se atribuyen no fue previamente oído como investigado. Siendo esto así, la pregunta que cabe hacerse es si de lo actuado resultan motivos bastantes para la citación de la letrada como investigada por tales hechos. Y la respuesta a este interrogante ha de ser necesariamente positiva, sin perjuicio obviamente de lo que pueda resolverse en ulteriores fases del procedimiento, una vez prestada dicha declaración.

Así, en efecto, partiendo de que para la citación como investigado no se requiere un cortejo indiciario de la solidez que se exige para dictar la resolución del artículo 779.1.4ª LECrim ni menos aún certezas propias de una sentencia condenatoria, los indicios que en este caso determinan ese llamamiento son los siguientes: 1.- Consta a folio 21 el resguardo de la transferencia realizada por la apelante el 1 de octubre de 2012 a una cuenta titulada por la investigada por el expresado importe de 9.000 euros (folio 21).

2.- En cuanto al concepto en que se hizo la transferencia, la versión de la apelante en el sentido de que fue a solicitud de la letrada para atender la caución que fijara el Juzgado de Primera Instancia se ve respaldada por otros datos, así el resguardo de la transferencia en el que consta hecha en concepto de 'depósito-caución', y la declaración escrita que prestó la letrada investigada ante el Juzgado de Instrucción donde admitió que la cliente había prestado 'una nueva provisión para la futura posible caución que le pudiera ser impuesta' ( folio 79).

3.- Siguiendo con el concepto en que se hizo la transferencia, observamos que en el escrito de impugnación del recurso se dice que iba destinada a atender la caución que pudiera reclamar el Juzgado ante la solicitud de medidas cautelares y, además, a tramitar tales medidas cautelares, añadido este último con el que podría estar haciéndose alusión a los honorarios que comportara esa actuación profesional. No obstante, la hipótesis de que esta segunda entrega fuera en parte como provisión de los honorarios que pudieran devengarse por tramitar las medidas cautelares solo constaría por esa alegación en la impugnación del recurso pues, como es de ver, ni siquiera la propia letrada lo mencionó en la declaración por escrito que prestó en el Juzgado, no aportándose un respaldo documental -como pudiera ser la hoja de encargo del artículo 13.1 del Código deontológico- que lo ponga de manifiesto. Es por ello que esa alegación vertida en la impugnación no sirve para desvirtuar la mínima base indiciaria que se requiere para el llamamiento como investigada.

4.- Estos 9.000 euros que le entregó la apelante no los empleó la letrada en constituir caución alguna.

Aun cuando el día 21 de julio de 2016 -ya desvinculada la letrada del procedimiento- recayó Auto en el que se acordó la medida cautelar y se fijó la caución en la suma de 1.000 euros que se proponía en la demanda (folio 127), esta cantidad la ingresó apelante en la cuenta del procedimiento civil el día 6 de septiembre de 2016 (folio 133), de modo que no se pagó con aquéllos 9.000 que había transferido a la letrada.

5.- La letrada una vez cesada en su cometido a mediados de julio de 2016 no restituyó esa cantidad (en ningún momento se ha alegado otra cosa).

6.- Por último, en lo que respecta al elemento subjetivo del delito, consistente en que la no devolución del dinero obedeciera a la voluntad de apropiárselo para sí y no a otras razones, tiene señalado el Tribunal Supremo ( SSTS núm. 356/2005, de 21 de marzo , núm. 33/2005 de 13 de enero , y núm. 1387/2004 de 27 de diciembre ), que siendo la intención un hecho subjetivo, su probanza, salvo improbable confesión del interesado, puede fundarse en prueba indiciaria suficiente y no contradicha como para justificar el correspondiente juicio de inferencia. En el presente caso esa intencionalidad cabría inferirla -con el grado de suficiencia que se requiere para ordena la declaración como investigado- de que en todo este tiempo la letrsada no haya reintegrado el dinero ni exteriorizado la intención de hacerlo, limitándose en la impugnación del recurso de apelación a una sucesión de alegaciones genéricas e imprecisas sobre supuestas cuentas pendientes de liquidar entre ella y la apelante, señalando que 'podemos encontrarnos ante una situación de carácter civil surgida de las relaciones de un arrendamiento de servicios entre la querellante y la querellada que ha dado lugar a ciertos incidentes por mor de diversas circunstancias....', 'insiste una y otra vez la recurrente en el desarrollo de unos hechos motivados por unas actuaciones civiles en determinadas circunstancias', indicando en otro pasaje que la interposición de la querella 'venía a dejar en vía muerta las actuaciones civiles de liquidación entre las partes hasta la resolución de esta nueva iniciativa llevada a cabo por la recurrente, quien ahora pretende, en clara contradicción con su propia actividad, la justificación de una liquidación que resulta frustrada por su iniciativa pero que, en todo caso, esta parte manifiesta expresamente su disposición a resolver en ese ámbito civil como no puede ser menos'. Alegatos que amén de imprecisos y vacuos, olvidan que la única liquidación que cabe con las cantidades que se han recibido no en concepto de honorarios sino para atender un gasto que deba hacer el letrado y que luego no se utilizan en esa finalidad es su devolución, cual se desprende de las SSTS 23.12.08 y 4.3.03 antes citadas.

Por lo demás, huelga decir que la letrada tiene la posibilidad de reintegrar ese dinero en cualquier momento. Y en el caso de que lo reintegrara -y ello sucediera antes que sea oída como investigada- la Magistrada 'a quo' una vez tomada dicha declaración, en trance de dictar alguna de las resoluciones previstas en el artículo 779.1. LECrim , valoraría si cabe descartar que ha obrado con la intención de apropiárselo.

SEPTIMO .- Recapitulando todo lo expuesto, cabe establecer las siguientes conclusiones: 1.- Sosteniéndose en el recurso de apelación para impetrar la revocación del Auto de sobreseimiento que la letrada tras haber recibido de la apelante la cantidad de 9.000 euros que aquélla le pidió para atender la caución que pudiera fijar el Juzgado de Primera Instancia no tuvo luego que prestar caución alguna y, empero, no se la devolvió, con voluntad de apropiársela, no puede descartarse que la letrada haya incurrido en tales hechos.

2.- De haber ocurrido los hechos según esa hipótesis, el delito de apropiación indebida del que serían constitutivos se habría consumado cuando surgió la obligación de la letrada de devolver el dinero, lo que nos situaría en el 13 de julio de 2016 en que fue relevada como letrada de la apelante en la causa civil, estando ya en marcha la presente causa penal 3.- La letrada no depuso como investigada en el Juzgado de Instrucción sobre esta hipótesis fáctica, con arreglo a la cual el delito se habría consumado después de la interposición de la querella.

4.- Puestos a determinar si existe un mínino soporte indiciario que justifique el llamamiento de la letrada como investigada por la hipótesis que se esgrime en el recurso, la respuesta es afirmativa, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en ulteriores fases del procedimiento.

OCTAVO. - En atención a todo lo dicho procede estimar el recurso dejando sin efecto el sobreseimiento acordado para que se continúen las diligencias por los hechos que dejamos expuestos en el punto 1 y 2 del razonamiento anterior, consistentes en que la letrada querellada, tras haber recibido de la apelante la cantidad de 9.000 euros que le solicitó para atender la caución que fijara el Juzgado de Primera Instancia, y no habiendo tenido que prestar tal caución, no devolvió dicha cantidad una vez que fue relevada como letrada de la apelante en el procedimiento civil, quedándosela con voluntad de apropiársela. A tal fin se oirá a la letrada como investigada por tales hechos y, practicadas en su caso otras diligencias que la 'a quo' estime necesarias para su mejor esclarecimiento, dictará la resolución que proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 779.1. LECrim NOVENO .- Siendo estimado el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lina contra el Auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes de 25 de abril de 2017 dictado en sus diligencias previas 379/2016 en el que se desestimó el recurso de reforma que había formulado frente al Auto de 13 de marzo de 2017 que decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, revocando dicha resolución y acordando que se proceda según lo señalado en el penúltimo fundamento de derecho del presente Auto, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente resolución, de la que se llevará, además, certificación al rollo de Sala.

Así por este Auto, que no es susceptible de recurso alguno, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos.

Sres. Magistrados de la Sala, doy fe.