Auto Penal Nº 1253/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2028/2003 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº 5/2003, se interpuso Recurso de Casación por Armando mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senen. Siendo parte recurrida Juan Francisco y Victoria , representados por la Procuradora Dª. Guadalupe Moriana Sevillano.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente se formalizó recurso de casación en base a dos motivos diferentes ambos por infracción de ley contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª) en fecha 25 de julio de 2003 , en la que se condenó al recurrente como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal y abuso de superioridad, concurriendo la circunstancia atenuante de haber confesado ante las autoridades, a las penas de ocho años y seis meses de prisión, de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximación a la víctima Gema , en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse al domicilio de la misma, o cualquier otro que sea frecuentado por ella, durante un periodo de cinco años, a computar desde que goce de libertad por cualquier causa.

Asimismo deberá indemnizar a Gema en la suma de 100.000 euros cantidad que devengará el interes legal del dinero desde la fecha de la presente hasta la de su total ejecución.

Igualmente se le condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

A) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Designa como documentos, la exploración del menor, el informe psicológico forense, informe ginecológico, informe psicológico y declaración de la perjudicada en el juicio oral.

Con deficiente técnica casacional alude en el mismo motivo la vulneración de la presunción de inocencia, ya que no hay prueba de los intentos de acceso carnal que el Tribunal declara probados, existiendo respecto de ello declaraciones contradictorias sin ningún tipo de pruebas ni siquiera indiciaria.

B) Del desarrollo del motivo se evidencia que el recurrente no pretende sino una revisión de la prueba existente sobre el concreto extremo de intento de penetración vaginal a la menor en dos ocasiones, y para ello pretende introducir alguna duda en la veracidad del testimonio de la menor, resaltando lo que considera evidentes contradicciones.

C) La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS de 26 de febrero de 2003 ).

D) El problema, lo constituye el alcance probatorio de la declaración de la víctima en sucesos de abusos sexuales, en general, y particularmente, como es el caso. Para dar respuesta casacional al motivo, hemos de acudir a nuestra Sentencia 715/2003, de 16 de mayo , en la que declaramos lo siguiente: esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en Sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003 , viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo, 25 de abril, 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , son:

1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (doctrina que se proyecta para el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar tampoco que, aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

2) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

3) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba si no de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. ( STS de 29 de septiembre de 2003). E) En el caso que nos ocupa, se cumplen, todos los requisitos que acabamos de exponer, pues las aludidas contradicciones son más aparentes que reales, ya que la menor en todo momento ha descrito, con la precisión necesaria, los hechos acaecidos, y tales manifestaciones fueron también referidas a los peritos que la examinaron, y que son concluyentes sobre la falta de fabulación de la menor.

Las mismas se corroboran no solo por las manifestaciones de los peritos ya aludidas, sino por las propias declaraciones del acusado que relató que usaba preservativo, lo que se cohonesta mal con el hecho de que los abusos consistiesen en simples roces exteriores como pretende hacer creer.

El informe ginecológico corrobora igualmente las declaraciones de la víctima, al ofrecer elementos reveladores, tales como la características del himen de la menor y la amplitud del orificio vaginal.

En cuanto a los documentos designados por el recurrente no acreditan error alguno, ya que precisamente el Tribunal ha valorado aquellos los cuales le sirven de sustento para elaborar el relato fáctico.

Desde la perspectiva denunciada, el relato histórico es subsumible en el tipo penal aplicado.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que el mismo, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto legal .

SEGUNDO: Por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 182.2 en relación con el artículo 180.1.4 del Código Penal .

Alega el recurrente que no debe apreciarse la agravación de prevalimineto, pues no basta la existencia de la relación familiar.

A) Como ha señalado la doctrina de esta Sala ( Sentencia 170/2000, de 14 de febrero , entre otras), el Código Penal de 1.995 ha configurado de modo diferente el abuso sexual con prevalimiento, sustituyendo la expresión anterior "prevaliéndose de su superioridad originada por cualquier relación o situación" por la actual de "prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima". Con ello se expresa la doble exigencia de que la situación de superioridad sea, al mismo tiempo, notoria y evidente ("manifiesta"), es decir objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes, y también "eficaz", es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.

Esta delimitación más precisa de la circunstancia de prevalimiento es concordante con el hecho de que ya no se limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

El abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

El abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada.

B) Por ello, si el Legislador de 1995 estimó que en todo caso constituían abusos sexuales no consentidos los que se ejecutasen sobre menores de 12 años, es claro que en personas muy próximas a dicha edad, la posibilidad de coartar la capacidad de discernimiento es muy relevante, por lo que los supuestos de relaciones sexuales entre adultos con plena capacidad de discernimiento y menores con sólamente doce años de edad, con anterioridad a la reforma de 1.999, integran ordinariamente abuso con prevalimiento dada la acusada desproporción o asimetría entre las respectivas capacidades intelectivas y volitivas que determinan una situación de inferioridad manifiesta de la menor. ( STS de 30 de septiembre de 2003 ).

En el caso que nos ocupa, la víctima tenía poco mas de doce años cuando se iniciaron los abusos con acceso carnal, con lo que la posibilidad de coartar su capacidad de discernimiento era muy relevante, aun cuando la situación de superioridad no sea especialmente intensa.

C) Así, concurren suficientes factores para apreciar la concurrencia objetiva de una situación de superioridad manifiesta que coartaba la libertad de la víctima:

En primer lugar, la menor edad de la víctima, que tenía 4 años cuando comenzaron los abusos sexuales, y 12 cuando hubo acceso carnal.

En segundo lugar, la diferencia de edad (4 años la menor y 31 el acusado, cuando se inician los hechos). Cuando la menor únicamente tenía doce años es cuando se produce el acceso carnal, edad en la que su capacidad de discernimiento estaba notoriamente limitada, por lo que a tan temprana edad determina una manifiesta situación de asimetría y superioridad, tanto desde la perspectiva del conocimiento como de la voluntad, superioridad que una vez establecida se mantiene por la propia fuerza de la relación de dominio establecida.

En tercer lugar, la posición relevante que proporcionaba al acusado su condición de tío de la menor, que le situaba en un nivel más elevado, dado el ascendiente sobre la menor, derivado de la confianza y convivencia en los primeros años y del mimo que la prestaba en los sucesivos años, llevándola con él a diversiones infantiles y compras de regalos.

Todo ello, comporta la concurrencia del elemento objetivo del abuso con el prevalimiento, es decir, la situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima.

En relación con el elemento subjetivo, es decir, el aprovechamiento consciente de esta situación de superioridad, baste decir que dada la edad del acusado cuando sucedieron los hechos, disponía aquél de madurez suficiente para poder comprender la trascendencia del hecho y el daño que a la normal evolución y desarrollo de la personalidad de la niña le estaba ocasionando. Durante todo el tiempo en que se producen los hechos, existe una manifiesta falta de capacidad de la menor para su autodeterminación sexual, y una vez comenzada la relación desproporcionada, no es fácil para la menor liberarse de la influencia a que se encuentra sujeta. Como razona la sentencia de instancia, la agravación se fundamenta en la situación de parentesco, en el escenario donde los hechos ocurrían y en la situación de impunidad que duró ocho largos años, que aprovechaba el acusado, guardador de hecho de la menor, situación que ponía a la víctima en el presupuesto de mayor vulnerabilidad respecto de otra menor en quien no concurriera esta especial situación.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim, y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto legal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.