Auto Penal Nº 1253/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 394/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.253/2018

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 394/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MLSC/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 394/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1253/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 9/2016, dimanante del Procedimiento abreviado 55/2014 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Paterna, se dictó sentencia de fecha 18 de octubre 2017, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Condenar a Carlos Miguel, en su condición de administrador único de la mercantil LLAR CALZADA, S.L., por un delito de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.1º y 5º y 2 y del artículo 74.2 del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciséis meses a razón de 10 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil el acusado debe indemnizar a:

Jesús María, en la cantidad de 14.000 €

Juan María, en la cantidad de 4.000 €

Juan Luis, en la cantidad de 4.000 €

Pedro Antonio, en la cantidad de 4.000€

Pedro Miguel, en la cantidad de 4.000€

Sacramento, en la cantidad de 1.000 €

Adriano, en la cantidad de 4.000 €

Sofía, en la cantidad de 4.000 €

Alonso, en la cantidad de 4.000 €

Anibal, en la cantidad 4.000€

Verónica, en la cantidad 4.000€

Yolanda, en la cantidad 4.000€

, en la cantidad 4000€

Carmela, en la cantidad 4.000€

Claudia, en la cantidad 4.000€'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Carlos Miguel, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Roció Marsal Alonso.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal.

2.- Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

3.- Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos planteados por la defensa.

4.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

En atención al contenido de los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede resolver en primer lugar el tercer motivo del recurso en el que se alega quebrantamiento de forma.

PRIMERO.- A)El recurrente alega en el tercer motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la sentencia todos los puntos planteados por la defensa.

Considera que un punto esencial de la defensa que no se ha resuelto en Sentencia es que el acusado solicitó voluntariamente la declaración de concurso de la mercantil Llar Calzada, S.L., de la que era el administrador único, en el momento de constatarse la imposibilidad de hacer frente de forma generalizada a los pagos y que el concurso fuera declarado fortuito. Dicho concurso se tramitó ante el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de Valencia, en los autos de Procedimiento Concursal Abreviado número 98/2012, según consta en la causa (documento núm. 19 del escrito de la defensa, de fecha 13 de enero de 2012). Se declaró su apertura en fecha 7 de marzo de 2012 y fue declarado como fortuito mediante auto de fecha 30 de junio de 2014 y su conclusión en fecha 16 de junio de 2016. Entiende que, acreditado que hubo una situación de impagos generalizada y declarada no culpable, es incompatible con la existencia por parte del administrador de la sociedad de una voluntad de apropiación, por lo que está ausente el elemento del tipo subjetivo de la apropiación indebida.

Por otra parte, considera que también quedó acreditado mediante la prueba documental que Carlos Miguel devolvió a todas aquellas personas que se lo solicitaron la cantidad entregada en concepto de reserva, antes de que la empresa entrara en situación de insolvencia, tal y como consta acreditado en los folios 259 y ss.

B)De acuerdo con el contenido de la STS 19/2016, Recurso de casación nº 10489/2015 de fecha 26/01/2016, la llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 771/1996, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio).

C)En cuanto a la denunciada incongruencia omisiva, en el caso actual no se cumplen los referidos requisitos. El recurrente se refiere a la valoración de circunstancias fácticas y no a cuestiones jurídicas.

En cualquier caso, en el desarrollo del motivo lo que se denuncia es la insuficiencia de la prueba practicada para la condena por el delito de apropiación indebida, por cuanto parecería ser la declaración fortuita del concurso lo que habría llevado a la imposibilidad de construir las viviendas o a no devolver algunas de las cantidades anticipadas, pues todo aquel que pidió la devolución antes de dicha declaración percibió las cantidades que entregó.

Por tanto, pese a que se ha alegado un vicio 'in iudicando', lo que plantea es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal, al entender que ha efectuado una valoración inadecuada o insuficiente de las pruebas. Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- A)En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 252, en relación con los artículos 250.1.1° y 5° y 250 todos ellos del Código Penal.

Considera que no concurre el elemento subjetivo del tipo consistente en el ánimo de distracción y no ha quedado acreditado que diera a las cantidades recibidas un destino distinto del pactado. Y al contrario, ha quedado sobradamente acreditado mediante cuantiosa prueba documental, que todas las cantidades fueron destinadas a la construcción de la vivienda. Y que incluso invirtió todo su patrimonio personal para intentar reflotar la sociedad y hacer frente a la situación de crisis económica por la que atravesaba el sector inmobiliario.

B)La queja casacional contemplada en el art. 849.1 LECrim., parte de la intangibilidad de los hechos probados (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016).

C)Describen los Hechos Probados que Carlos Miguel, en su condición de administrador único de la mercantil LLAR CALZADA, S.L., empresa dedicada, entre otras actividades, a la promoción, construcción y venta de edificios de todas clases, parcelaciones y urbanizaciones de todo tipo, compra venta de fincas rústicas y urbanas, promociones de construcción de viviendas en régimen de comunidad o cualquier otro y con domicilio social en la localidad de Burjassot, y, por tanto, como representante legal de la misma, celebró con distintos compradores el contrato de reserva de las viviendas y plazas de garaje del edificio (nos remitimos a los Hechos Probados de la sentencia donde se especifican los datos de todos ellos) cuya construcción pretendía promover en el suelo urbanizable propiedad de la susodicha mercantil, ubicado en calle Mayor esquina con la calle Cuenca de la localidad de Ribarroja, incluido en el ámbito de la Unidad de Ejecución Casco 13 del Plan General de Ordenación Urbana de esta última localidad. Contrato que tenía por objeto la venta de los referidos inmuebles, percibiendo el acusado, a cuenta del precio de venta de los mismos, las cantidad igualmente descritas en los Hechos Probados de la sentencia a la que nos remitimos. Igualmente, en el relato de Hechos Probados se individualizan los casos en los que los inmuebles fueron adquiridos para destinarlos a primera vivienda.

El acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y sin haberlas depositado en una cuenta bancaria especial, ni haber garantizado la devolución de las mismas, mediante un contrato de seguro o por aval, para el caso de que la construcción de los referidos inmuebles, por cualquier causa, en el plazo convenido, no se iniciase o no llegase a buen fin, no destinó a la construcción de esos inmuebles las cantidades indicadas, disponiendo de dichas cantidades para fines distintos a la construcción de los mismos, salvo en cuanto a los siguientes desembolsos:

1) El 6-8-2012, 757,50€ (en dos pagos), para el pago del arquitecto para la realización del proyecto de reparcelación.

2) El 11-12-2009, 3.712€ por el estudio geotécnico del suelo.

La tramitación de la licencia de obra solicitada al Ayuntamiento de Ribarroja, por la mercantil LLAR CALZADA, SL., para la edificación de las viviendas, garajes y plazas de trastero que integrarían el conjunto residencial Los Jardines, en suelo urbanizable, incluido en el ámbito de la Unidad de Ejecución Casco 13 del Plan General de Ordenación Urbana de la mencionada localidad, se suspendió, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno de la susodicha corporación, de fecha 3 de julio de 2006, hasta la gestión urbanística del suelo de la indicada Unidad de Ejecución, gestión que mediante acuerdo de la citada Corporación, de fecha 2 de julio de 2008, se adjudicó a la citada mercantil, no habiendo está comenzado, a fecha de 19 de enero de 2015, las obras de urbanización del suelo incluido en la citada Unidad de Ejecución.

En cuanto a la posible subsunción de los hechos en el delito de apropiación indebida, de acuerdo con el contenido de los hechos probados debemos recordar la jurisprudencia de esta Sala, que en su sentencia 406/2017, de 5 de junio, dice que 'la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas'.

Así las cosas, continúa la misma sentencia, 'cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que, si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017'.

Por tanto, habiendo quedado en nuestro caso acreditada la entrega de las cantidades a cuenta de la construcción de la vivienda; que no fueron garantizadas por la empresa de la que era administrador el recurrente; que se destinó el dinero para otros fines ajenos a la construcción, que por tanto finalmente no se entregaron las viviendas, y no se devolvió el dinero, puede afirmarse que se produjo la consumación del delito de apropiación indebida.

Por ello, procede la inadmisión del motivo de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- A)Alega el recurrente en el segundo motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

Considera el recurrente que de los documentos obrantes en autos ha quedado sobradamente acreditado que con motivo de la promoción y construcción de 'Residencial los jardines' en Ribarroja del Turia, la mercantil Llar Calzada, S.L. tuvo, entre otros, unos gastos por importe de 53.666,22 euros, que constituyó un aval por importe de 70.000 euros y que efectuó pagos al Ayuntamiento por importe de 60.000 euros (documental aportada al escrito de la defensa de fecha 13 de enero de 2012, escrito que se encuentra en los folios 1 y 2 del Tomo V).

Considera que existe error en la valoración de la prueba por cuanto que la Sentencia no entiende como gastos inherentes a la construcción numerosos gastos que, a su parecer, es indudable que estaban directamente relacionados con la construcción de la obra. Alguno de esos gastos entiende la Sentencia están relacionados con la urbanización de la parcela donde se iban a construir las viviendas y no directamente con la construcción de las mismas, tales como el arreglo del terreno, planeamientos y reparcelación, etc. Dichos gastos sí deben ser considerados vinculados a la construcción, ya que son gastos necesarios previos para la llevar a cabo la construcción.

Cita diversas facturas correspondientes a los honorarios del arquitecto por el proyecto básico de obra nueva del edificio de viviendas en cuestión, por importe de 44.147,40 euros. Del que considera que se trató de un gasto contabilizado en el número de registro 250 del año 2006 en la contabilidad de la empresa, como se puede comprobar en el documento número 2 aportado con el escrito de defensa (Tomo VI) y la correspondiente factura n° NUM000 emitida por el arquitecto Jose Enrique, aportada junto con los demás documentos correspondientes al año 2006 (también incluida entre las facturas aportadas como núm. 2 al escrito de defensa).

B)La jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C)No cita el recurrente ningún documento que tenga el carácter de literosuficientes a los efectos de concederles eficacia casacional.

Lo que el recurrente pretende, por la presente vía casacional, es reiterar la consideración de la insuficiencia de la prueba practicada para acreditar su actuación en los hechos. Ello va a ser analizado en el siguiente Razonamiento Jurídico, al que nos remitimos íntegramente.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- A)Alega el recurrente en el cuarto motivo del recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Considera que no ha podido acreditarse un enriquecimiento ilícito ni de él ni de su empresa, que finalmente fue declarada en concurso. De la documentación obrante en autos correspondiente a los extractos bancarios de las cuentas, a las que fueron a parar las transferencias realizadas, se constata, a través de los movimientos producidos, la existencia de numerosos impagos de efectos, que es lo que produjo los vacíos de las cuentas y como consecuencia de ello no poder atender las obligaciones que la sociedad tenía contraídas de forma generalizada.

B) Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

C)A la conclusión condenatoria llegó el Tribunal, con base en la documental acreditativa de los aspectos recogidos en los Hechos Probados, y de la declaración de todos los perjudicados, efectuada en el acto de la vista, en el sentido igualmente de los Hechos Probados. Afirmaron todos ellos haber entregado el dinero y que no recuperaron el dinero invertido, ni recibieron las viviendas.

De la documental practicada quedó acreditado, a juicio del Tribunal que una parte de los anticipos recibidos fueron ingresados en la cuenta bancaria 3490 de la entidad CAM, cuenta que fue cancelada 14 de noviembre de 2008 y la totalidad de las cantidades procedentes de los contratos de reserva de vivienda y anejos depositados en dicha cuenta fueron traspasados en fecha 15 de julio de 2008 a la cuenta bancaria 0122 de la misma entidad, donde se continuaron ingresando entregas de dinero en concepto de reserva para la adquisición de viviendas concretas, siendo titular de ambas cuentas la mercantil 'Llar Calzada, S.L.', y como representante de la misma su administrador único Carlos Miguel. La defensa del acusado justificó que aun cuando no se hubiera dado el destino legalmente previsto a las cantidades anticipadas para la adquisición de la vivienda, sí había constituido un patrimonio separado, lo que excluiría la tipicidad de los hechos. Pero el Tribunal de manera contundente consideró que ello era incierto. Pues lo que ciertamente se apreció fue que tan pronto se efectuaban los ingresos en la cuenta bancaria 0122 seguidamente se realizaba un acto de disposición de cuantía similar, y que, a fin de abordar la marcha económica del proyecto de construcción promovido por el acusado (comprensivo no solamente de la edificación de las viviendas y anexos comprometidos, sino también el PAI), fueron utilizadas también otras cuentas bancarias de la misma mercantil. Consta por la copia de un pagaré obrante en autos al folio 506 que una resolución de contrato de reserva, con devolución de la cuantía de la misma, se efectuó con cargo a la cuenta bancaria de la entidad CAM 1990. Por tanto, el Tribunal alcanzó la conclusión de que no existió un patrimonio separado para el acometimiento de las viviendas comprometidas, diferenciado del patrimonio de la mercantil 'Llar Calzada, S.L.'.

Y en cuanto al destino dado a las cantidades percibidas en concepto de reserva de vivienda, la afirmación del acusado de que no fue otro que atender los gastos inherentes a la construcción de las viviendas reservadas, tampoco resultó acreditado, aun cuando afirmara que las cantidades recibidas se utilizaron para el abono del préstamo hipotecario suscrito para la adquisición del solar, labores de publicidad de la obra, arreglo del terreno o solar, impuestos abonados al Ayuntamiento, pagos a arquitectos, planeamientos y reparcelación, constitución de avales, trabajos de electricidad para el solar y estudios geotécnicos. Pues aun cuando sobre esto se aportaran facturas ha de diferenciarse que en el acusado coincidían dos condiciones distintas, de agente urbanizador y de promotor del edificio de viviendas, por lo que los gastos de las obras de urbanización no son gastos de su construcción, aun cuando dichos gastos finalmente sean repercutidos en la obra conclusa. Precisó el Tribunal que el acusado confundió los gastos inherentes a la explotación económica del objeto social de la mercantil con los gastos efectuados para la construcción de viviendas.

Por tanto, concluyó el Tribunal que de la documental aportada se aprecia que se incluyeron gastos que nada tienen que ver con el proceso constructivo. Precisando que sólo pudieron aceptarse los gastos del pago del arquitecto y del estudio geotécnico del suelo, tal y como se refleja en el relato de Hechos Probados.

Por tanto, el Tribunal no le otorgó credibilidad al acusado frente al resto de las testificales y la documental descrita.

Existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia.

El Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, que se desprenden de las testificales y de la documental que obra en autos, para concluir afirmando la certeza de que se produjo la entrega del dinero a cuenta de la construcción de las viviendas, que no se garantizó dicha entrega, que no se depositaron las cantidades en una cuenta independiente y que se destinaron las cantidades a fines distintos a los pactados, salvo las pequeñas cantidades referidas. Y finalmente no se entregaron las viviendas ni se devolvió el dinero.

La conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En último lugar precisar que la obtención de beneficio no es un elemento configurador del delito en cuestión.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.-No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error subsanable al imponer a Carlos Miguel, la pena de cinco años de prisión y multa de 16 meses a razón de 10 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previsto en el artículo 53 del Código Penal.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el art. 53.3 del CP. Por tanto, no resulta procedente imponer los días de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia, en su caso.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución. Sin perjuicio de lo establecido en el Razonamiento Jurídico Quinto de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.