Auto Penal Nº 1257/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 82/2012 de 14 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 82-2012 RT
Diligencias Previas nº 4371-2009
Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid
A U T O
nº 1.257 / 2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Ilmos. Sres.:
Dª Carmen Lamela Díaz
D. José Luis Sánchez Trujillano
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a 14 de octubre de 201

Antecedentes

Primero.- Mediante auto de fecha 31 de agosto de 2011, el Magistrado del Juzgado de Instrucción número 51 de Madrid , estimando el recurso de reforma interpuesto por la representación de don Saturnino contra el auto de 25 de noviembre de 2010, así como estimando la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Fiscal en su informe emitido en fecha 28 de abril de 2011, dejó sin efecto el auto de 25 de noviembre de 2010, por que se acordaba la continuación de las diligencias por los trámites del Procedimiento Abreviado, acordando el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Contra dicha resolución la representación de don Abel y otros, interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación, recurso de reforma que fue desestimado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción mediante auto de 22 de noviembre 2011 que admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario.

Segundo.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala.

Fundamentos

Primero. 1.- Los recurrentes, don Abel y hasta 42 personas más, en tanto miembros en su momento de la comunidad de propietarios DIRECCION000 CB creada en un primer momento para la promoción las viviendas en el SAU-6 Zarzalejo de Arroyomolinos, interponen recurso de apelación contra auto por el que se decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones alegando que desde el primer momento de la comercialización existe una actuación engañosa por parte del querellado don Saturnino , 'y aunque dicha actuación no se advierte analizando únicamente el momento y el documento de adquisición de vivienda por el que se vincula a los querellantes y querellado, sino considerando la actuación que ha desarrollado desde mediados del año 2005, fecha en que empieza la comercialización de la vivienda, hasta finales del año 2008, fecha en que la empresa del querellado BITANGO PROMOCIONES, SL., les pone en conocimiento a los clientes que la promoción no se puede terminar porque se deben más de 2 millones y medio de euros en pagarés librados y pendientes de pago, que queda obra por terminar por valor de un millón de euros, y que se deben otros 200.000 por diversos conceptos, y que los fondos de comunidad no llegan a más de 1,4 millones, afirmando que existe toda una cadena de engaños y maquinaciones que influyen como pieza fundamental la utilización de una figura jurídica como es la comunidad de bienes al objeto de hacer recaer toda su responsabilidad económica en los querellantes, afirmando que es el querellado señor Saturnino el verdadero promotor del conjunto inmobiliario, utilizando como figura su propuesta de la comunidad de bienes y, haciendo referencia a determinados extremos del contrato estipulado entre querellantes y el querellado, sus referencias al IVA, así como las resoluciones adoptadas por la Dirección General de la Vivienda y Rehabilitación respecto la calificación de los inmuebles como de protección pública, concluye que verdaderamente el señor Saturnino era el promotor y vendedor de las viviendas, considerando que debe recaer en él toda la responsabilidad económica y no en la comunidad de de bienes.

En segundo lugar los recurrentes mantienen la existencia del delito de apropiación indebida pues se afirma que la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL., ha recibido de la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios un millón de euros de más sobre el precio estipulado, existiendo una coincidencia entre la entidad vendedora y la entidad gestora de la comunidad que controla y administra sus obligaciones y derechos.

Por último considera los recurrentes que también existe en una maquinación para alterar el precio las cosas por parte del querellado, reiterando que el querellado actuó como promotor y así debe considerarse.

2.- Consideran los recurrente que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de estafa.

2.1.- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son: 'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo ; segundo, dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan) 2.2.- No pueden pretender los recurrentes configurar el engaño, como elemento típico del delito de estafa, en la actuación sucesiva que ha podido tener el querellado don Saturnino durante los años 2005 a 2008.

El engaño debe ser precedente a la disposición patrimonial realizada por los querellantes en el momento de realizar los pagos iniciales al querellante, ya en el año 2005, ya que el engaño con elemento del tipo de estafa es necesario que siempre sea precedente el acto de disposición.

Pero es que, en cualquier caso, y con independencia de que en el fondo, quien pudiera desarrollar las funciones de promotor -no se niega por el querellado que gestión en la promoción de las viviendas la iba a llevar la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL., no apreciamos en esta segunda instancia que se produzca un engaño suficiente, suficiencia del engaño que es necesario para calibrar si existió un error en los querellantes al realizar sus actos de disposición. Y es que entendemos que los contratos firmados por los diversos querellantes y presentados con la querella, evidencian con claridad cuál era el sistema de promoción y gestión en el desarrollo de la promoción inmobiliaria, asumiendo, conscientemente, pues no se desprende del contrato ningún tipo de cláusula oscura, falsa o engañosa, que iba a ser la Comunidad de Bienes quien iba a ser el titular de la promoción. No existe engaño. Los 'comuneros' ahora querellantes asumieron tales clausulas y condiciones firmando tal contrato conforme a las clausulas que se establecían y no un contrato típico de compraventa.

No negamos que quizás -no lo podemos saber- ha podido haber un incumplimiento contractual por parte de BITANGO PROMOCIONES, SL. o que su función como entidad gestora no se realizara con la efectividad o regularidad debida, pues no podemos negar las alegadas dificultades en la ejecución o finalización de las obras, pero consta que se producen ya en el año 2008, es decir, tres años después de formalizado el contrato y una vez ejecutadas las obras en un proceso ya muy adelantado, lapso temporal que difumina las posibilidades de que hubiere existido un engaño previo tres años antes, dificultades económicas en la finalización de las obras que desconocemos, pues no se han establecido con profundidad, sus posibles responsables, y en qué momento fueron resueltas, ya que consta que el día de se amplió el crédito hipotecario y que de hecho las viviendas se terminaron y están ocupadas, pero es que además, sin perjuicio de las graves distorsiones e inconvenientes que el final de las obras al parecerse ocasionaron a los miembros de la comunidad de bienes, y que seguro en su momento tuvieron trascendencia económica en los mismos, no podemos olvidarnos que en los contratos formalizados por don Saturnino en nombre de la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL., claramente éste se comprometía en que del precio establecido en el contrato era 'un precio cerrado hasta la terminación de las obras de ejecución de los inmuebles. En consideración al carácter cerrado de este precio y la asunción por la Gestora de las eventuales diferencias a favor o en contra, es por lo que se trata las restantes condiciones económicas de este contrato' (Estipulación Séptima que figura, por ejemplo, en el contrato formalizado entre el querellado y los señores Santiago y Pedro Enrique en fecha 15 de noviembre de 2005 folio 56, sin perjuicio de que en el mismo contrato suscrito determinadas cantidades se afirma que no forman parte del precio cerrado al que se compromete el señor Saturnino y la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL.

Ya esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid nos hemos pronunciado respecto un supuesto idéntico en tanto afectaba a una idéntica promoción en la que habían intervenido don Saturnino y BITANGO PROMOCIONES, SL. resolviendo en este mismo sentido en nuestro auto número 263/2010, de 9 marzo , en el que descartamos la existencia un delito de estafa en la actuación de BITANGO PROMOCIONES, SL., precisamente por considerar que no se desprendía engaño del contrato formalizado, aunque por otros propietarios, pero con idéntico contenido. Decíamos también en aquella resolución que el delito de estafa exige un engaño previo que consideramos no se desprendía ni indiciariamente de los hechos denunciados, ya que los posibles problemas en la ejecución de las obras detectados en el año 2008, tres años después de la formalización de los contratos entre querellantes y querellado, evidencian que en esa previa fecha de su formalización y realización de los pagos, existiera una voluntad fraudulenta del querellado, por lo que debe desestimarse la afirmación realizada por los recurrentes de que los hechos denunciados puedan constituir un delito de estafa.

3.- Se afirma por los recurrentes que también los hechos constituyen un delito de apropiación indebida.

3.1- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 13.11.1996 ) «para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos: Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.

Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia».

3.2.- No se concretan las supuestas cantidades que han sido supuestamente objeto de apropiación indebida por el querellado, No pueden constituirlas las cantidades entregadas por los querellantes en la fecha de formalización del contrato en tanto son parte del precio de la participación indivisa de la propiedad donde se construirá la vivienda que se le asigna y, por otro lado, el precio de 41.400 euros, remuneración por los servicios de gestión , administración, dirección y control prestados por la entidad gestora BITANGO PROMOCIONES, SL.. Es decir, entregas de dinero 'en propiedad' al querellado, como precio de la compraventa BITANGO PROMOCIONES, SL. y como honorarios, entregados también en propiedad por los servicios de la entidad gestora. Es decir entrega por títulos de los que no producen la obligación de devolver la cosa, pues se 'pagan' en propiedad.

Es cierto que en el contrato consta también la entrega de determinada cantidad en concepto de provisión de fondos para futuros gastos legales, pero no consta que el querellado hubiera dado un indebido destino a tales cantidades o bien si hubiera apoderado de forma definitiva de tales cantidades, cuando no consta que se haya procedido a realizar una liquidación, de esas provisiones de fondos, y solo tras esa necesaria liquidación se podría desvelar si el querellado ha dado a las provisiones de fondos usos ajenos a su finalidad, momento en que se podría plantear con el rigor que exige el derecho penal, la existencia de un posible delito de indebida apropiación ilícita, pero no corresponde al procedimiento penal realizar una liquidación ordinaria de la gestión encomendada a la entida BITANGO PROMOCIONES, SL.

Consideramos por ello que las simples afirmaciones que se realizan por el recurrente de que el querellado o la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL. se han apropiado de dinero de los querellantes, sin justificación fáctica alguna, en ningún momento se configuran como indicios suficientes de la realidad de los hechos denunciados y supuestamente constitutivos de un delito de apropiación indebida, pues no nos consta una liquidación de la actuación de la entidad gestora BITANGO PROMOCIONES, SL.

Todo ello sin perjuicio de que si en la correspondiente liquidación se evidencia una actuación de la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL. o del querellado que ponga de manifiesto una actuación ilícita, podría dar lugar a la reapertura del procedimiento que ahora se sobresee solo provisionalmente.

3.3.- Esta exigencia de previa liquidación la exige La jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder apreciar un posible delito de apropiación indebida: En Sentencia del alto tribunal nº 142/2007, de 12 de febrero (Pte: Giménez García, Joaquín) nos dice: 'Debemos recordar, siquiera brevemente la doctrina de esta Sala en relación al delito de apropiación indebida en conexión con la existencia de cuentas pendientes entre los contendientes.

La jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el artículo 252. Es el clásico ejemplo 'de gabinete' el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación , que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de julio ó 1456/2004 de 9 de diciembre '.

4.- Por último consideran los recurrentes que también existe en delito de maquinación para alterar el precio las cosas, pero a lo largo del recurso de apelación -y tampoco en el escrito de acusación- delimita cuales son las concretas acciones que califica como maquinación para alterar el precio de las cosas, reiterando que el querellado actuó como promotor y la importancia de que las viviendas sean calificadas como de protección pública, pero no describe el recurrente que conducta considera como 'maquinación' (amenaza o engaño), ni que se haya alterado el precio de la vivienda o derecho adquirido que, sin perjuicio del incumplimiento contractual o de los problemas en la ejecución de las obras de la promoción que, según contrato, el querellado y la entidad gestora se compromete sea un 'precio cerrado'.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, LA SALA ACUERDA

Fallo

Contra dicha resolución la representación de don Abel y otros, interpusieron recurso de reforma y subsidiario de apelación, recurso de reforma que fue desestimado por el Magistrado del Juzgado de Instrucción mediante auto de 22 de noviembre 2011 que admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto con carácter subsidiario.

Segundo.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, se registraron, formando el correspondiente rollo, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

Ha sido ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci quien expresa la opinión de la Sala.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Primero. 1.- Los recurrentes, don Abel y hasta 42 personas más, en tanto miembros en su momento de la comunidad de propietarios DIRECCION000 CB creada en un primer momento para la promoción las viviendas en el SAU-6 Zarzalejo de Arroyomolinos, interponen recurso de apelación contra auto por el que se decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones alegando que desde el primer momento de la comercialización existe una actuación engañosa por parte del querellado don Saturnino , 'y aunque dicha actuación no se advierte analizando únicamente el momento y el documento de adquisición de vivienda por el que se vincula a los querellantes y querellado, sino considerando la actuación que ha desarrollado desde mediados del año 2005, fecha en que empieza la comercialización de la vivienda, hasta finales del año 2008, fecha en que la empresa del querellado BITANGO PROMOCIONES, SL., les pone en conocimiento a los clientes que la promoción no se puede terminar porque se deben más de 2 millones y medio de euros en pagarés librados y pendientes de pago, que queda obra por terminar por valor de un millón de euros, y que se deben otros 200.000 por diversos conceptos, y que los fondos de comunidad no llegan a más de 1,4 millones, afirmando que existe toda una cadena de engaños y maquinaciones que influyen como pieza fundamental la utilización de una figura jurídica como es la comunidad de bienes al objeto de hacer recaer toda su responsabilidad económica en los querellantes, afirmando que es el querellado señor Saturnino el verdadero promotor del conjunto inmobiliario, utilizando como figura su propuesta de la comunidad de bienes y, haciendo referencia a determinados extremos del contrato estipulado entre querellantes y el querellado, sus referencias al IVA, así como las resoluciones adoptadas por la Dirección General de la Vivienda y Rehabilitación respecto la calificación de los inmuebles como de protección pública, concluye que verdaderamente el señor Saturnino era el promotor y vendedor de las viviendas, considerando que debe recaer en él toda la responsabilidad económica y no en la comunidad de de bienes.

En segundo lugar los recurrentes mantienen la existencia del delito de apropiación indebida pues se afirma que la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL., ha recibido de la cuenta bancaria de la Comunidad de Propietarios un millón de euros de más sobre el precio estipulado, existiendo una coincidencia entre la entidad vendedora y la entidad gestora de la comunidad que controla y administra sus obligaciones y derechos.

Por último considera los recurrentes que también existe en una maquinación para alterar el precio las cosas por parte del querellado, reiterando que el querellado actuó como promotor y así debe considerarse.

2.- Consideran los recurrente que los hechos denunciados son constitutivos de un delito de estafa.

2.1.- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos de tal tipo penal del delito de estafa son: 'Acción engañosa realizada por un sujeto activo animado de afán de enriquecimiento propio o de un tercero, acción que ha de ser adecuada, eficaz y suficiente para provocar error que lleve al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial perjudicial para el mismo o para un tercero, de tal forma que haya una relación de causalidad entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio ( sentencias numerosas, entre ellas las de 31 enero 1991 , 24 marzo y 16 junio 1992 y 2 abril 1993 )' ( STS. 27.10.1997 ).

'La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido los elementos que configuran el delito de estafa: primero, la existencia de un engaño precedente o concurrente que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo ; segundo, dicho engaño ha de ser bastante , es decir, suficiente o proporcional para la consumación del fin propuesto , valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso, debiendo revestir la maniobra defraudatoria apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; tercero, el sujeto pasivo actúa por ello bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; cuarto, el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, que tiene su causa en el error señalado y, en definitiva, en el engaño desencadenante del mismo; quinto, el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P ; y sexto, la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00, 1855, 1649/01 o, más recientemente todavía, 348, 642/03 o 868/03)' (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 noviembre 2003 , Pte: Saavedra Ruiz, Juan) 2.2.- No pueden pretender los recurrentes configurar el engaño, como elemento típico del delito de estafa, en la actuación sucesiva que ha podido tener el querellado don Saturnino durante los años 2005 a 2008.

El engaño debe ser precedente a la disposición patrimonial realizada por los querellantes en el momento de realizar los pagos iniciales al querellante, ya en el año 2005, ya que el engaño con elemento del tipo de estafa es necesario que siempre sea precedente el acto de disposición.

Pero es que, en cualquier caso, y con independencia de que en el fondo, quien pudiera desarrollar las funciones de promotor -no se niega por el querellado que gestión en la promoción de las viviendas la iba a llevar la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL., no apreciamos en esta segunda instancia que se produzca un engaño suficiente, suficiencia del engaño que es necesario para calibrar si existió un error en los querellantes al realizar sus actos de disposición. Y es que entendemos que los contratos firmados por los diversos querellantes y presentados con la querella, evidencian con claridad cuál era el sistema de promoción y gestión en el desarrollo de la promoción inmobiliaria, asumiendo, conscientemente, pues no se desprende del contrato ningún tipo de cláusula oscura, falsa o engañosa, que iba a ser la Comunidad de Bienes quien iba a ser el titular de la promoción. No existe engaño. Los 'comuneros' ahora querellantes asumieron tales clausulas y condiciones firmando tal contrato conforme a las clausulas que se establecían y no un contrato típico de compraventa.

No negamos que quizás -no lo podemos saber- ha podido haber un incumplimiento contractual por parte de BITANGO PROMOCIONES, SL. o que su función como entidad gestora no se realizara con la efectividad o regularidad debida, pues no podemos negar las alegadas dificultades en la ejecución o finalización de las obras, pero consta que se producen ya en el año 2008, es decir, tres años después de formalizado el contrato y una vez ejecutadas las obras en un proceso ya muy adelantado, lapso temporal que difumina las posibilidades de que hubiere existido un engaño previo tres años antes, dificultades económicas en la finalización de las obras que desconocemos, pues no se han establecido con profundidad, sus posibles responsables, y en qué momento fueron resueltas, ya que consta que el día de se amplió el crédito hipotecario y que de hecho las viviendas se terminaron y están ocupadas, pero es que además, sin perjuicio de las graves distorsiones e inconvenientes que el final de las obras al parecerse ocasionaron a los miembros de la comunidad de bienes, y que seguro en su momento tuvieron trascendencia económica en los mismos, no podemos olvidarnos que en los contratos formalizados por don Saturnino en nombre de la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL., claramente éste se comprometía en que del precio establecido en el contrato era 'un precio cerrado hasta la terminación de las obras de ejecución de los inmuebles. En consideración al carácter cerrado de este precio y la asunción por la Gestora de las eventuales diferencias a favor o en contra, es por lo que se trata las restantes condiciones económicas de este contrato' (Estipulación Séptima que figura, por ejemplo, en el contrato formalizado entre el querellado y los señores Santiago y Pedro Enrique en fecha 15 de noviembre de 2005 folio 56, sin perjuicio de que en el mismo contrato suscrito determinadas cantidades se afirma que no forman parte del precio cerrado al que se compromete el señor Saturnino y la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL.

Ya esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid nos hemos pronunciado respecto un supuesto idéntico en tanto afectaba a una idéntica promoción en la que habían intervenido don Saturnino y BITANGO PROMOCIONES, SL. resolviendo en este mismo sentido en nuestro auto número 263/2010, de 9 marzo , en el que descartamos la existencia un delito de estafa en la actuación de BITANGO PROMOCIONES, SL., precisamente por considerar que no se desprendía engaño del contrato formalizado, aunque por otros propietarios, pero con idéntico contenido. Decíamos también en aquella resolución que el delito de estafa exige un engaño previo que consideramos no se desprendía ni indiciariamente de los hechos denunciados, ya que los posibles problemas en la ejecución de las obras detectados en el año 2008, tres años después de la formalización de los contratos entre querellantes y querellado, evidencian que en esa previa fecha de su formalización y realización de los pagos, existiera una voluntad fraudulenta del querellado, por lo que debe desestimarse la afirmación realizada por los recurrentes de que los hechos denunciados puedan constituir un delito de estafa.

3.- Se afirma por los recurrentes que también los hechos constituyen un delito de apropiación indebida.

3.1- Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 13.11.1996 ) «para la existencia del delito de apropiación indebida es preciso que concurran los siguientes requisitos: Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen la obligación de entregar o devolver la cosa.

Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

Un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia».

3.2.- No se concretan las supuestas cantidades que han sido supuestamente objeto de apropiación indebida por el querellado, No pueden constituirlas las cantidades entregadas por los querellantes en la fecha de formalización del contrato en tanto son parte del precio de la participación indivisa de la propiedad donde se construirá la vivienda que se le asigna y, por otro lado, el precio de 41.400 euros, remuneración por los servicios de gestión , administración, dirección y control prestados por la entidad gestora BITANGO PROMOCIONES, SL.. Es decir, entregas de dinero 'en propiedad' al querellado, como precio de la compraventa BITANGO PROMOCIONES, SL. y como honorarios, entregados también en propiedad por los servicios de la entidad gestora. Es decir entrega por títulos de los que no producen la obligación de devolver la cosa, pues se 'pagan' en propiedad.

Es cierto que en el contrato consta también la entrega de determinada cantidad en concepto de provisión de fondos para futuros gastos legales, pero no consta que el querellado hubiera dado un indebido destino a tales cantidades o bien si hubiera apoderado de forma definitiva de tales cantidades, cuando no consta que se haya procedido a realizar una liquidación, de esas provisiones de fondos, y solo tras esa necesaria liquidación se podría desvelar si el querellado ha dado a las provisiones de fondos usos ajenos a su finalidad, momento en que se podría plantear con el rigor que exige el derecho penal, la existencia de un posible delito de indebida apropiación ilícita, pero no corresponde al procedimiento penal realizar una liquidación ordinaria de la gestión encomendada a la entida BITANGO PROMOCIONES, SL.

Consideramos por ello que las simples afirmaciones que se realizan por el recurrente de que el querellado o la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL. se han apropiado de dinero de los querellantes, sin justificación fáctica alguna, en ningún momento se configuran como indicios suficientes de la realidad de los hechos denunciados y supuestamente constitutivos de un delito de apropiación indebida, pues no nos consta una liquidación de la actuación de la entidad gestora BITANGO PROMOCIONES, SL.

Todo ello sin perjuicio de que si en la correspondiente liquidación se evidencia una actuación de la entidad BITANGO PROMOCIONES, SL. o del querellado que ponga de manifiesto una actuación ilícita, podría dar lugar a la reapertura del procedimiento que ahora se sobresee solo provisionalmente.

3.3.- Esta exigencia de previa liquidación la exige La jurisprudencia del Tribunal Supremo para poder apreciar un posible delito de apropiación indebida: En Sentencia del alto tribunal nº 142/2007, de 12 de febrero (Pte: Giménez García, Joaquín) nos dice: 'Debemos recordar, siquiera brevemente la doctrina de esta Sala en relación al delito de apropiación indebida en conexión con la existencia de cuentas pendientes entre los contendientes.

La jurisprudencia de esta Sala de manera constante ha venido considerando que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto, y ello por la poderosa razón de no apreciarse la conducta lógica propia del delito de apropiación indebida cuyos verbos nucleares se refieren a la acción de hacer propios aquellos bienes que ha recibido de un tercero por los títulos a los que se refiere el artículo 252. Es el clásico ejemplo 'de gabinete' el que se apropia de lo ajeno, cierra la mano haciendo suyos los efectos que el perjudicado le ha dejado para un fin concreto.

En consecuencia la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación , que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

En tal sentido, se pueden citar las SSTS 173/2000 de 12 de Febrero , 1566/2001 de 4 de Septiembre , 2163/2002 de 27 de Diciembre , 930/2003 de 27 de julio ó 1456/2004 de 9 de diciembre '.

4.- Por último consideran los recurrentes que también existe en delito de maquinación para alterar el precio las cosas, pero a lo largo del recurso de apelación -y tampoco en el escrito de acusación- delimita cuales son las concretas acciones que califica como maquinación para alterar el precio de las cosas, reiterando que el querellado actuó como promotor y la importancia de que las viviendas sean calificadas como de protección pública, pero no describe el recurrente que conducta considera como 'maquinación' (amenaza o engaño), ni que se haya alterado el precio de la vivienda o derecho adquirido que, sin perjuicio del incumplimiento contractual o de los problemas en la ejecución de las obras de la promoción que, según contrato, el querellado y la entidad gestora se compromete sea un 'precio cerrado'.

Segundo.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, LA SALA ACUERDA PARTE DISPOSITIVA DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Abel en escrito presentado en fecha 6 de septiembre de 2011.

CONFIRMAMOS el Auto de fecha 31 de agosto de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid en sus Diligencias Previas nº 4371/09.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de Instrucción, para su conocimiento y efectos pertinentes y, en su caso, devuélvanse los autos originales.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Así por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple. Doy fe.