Auto Penal Nº 127/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 73/2017 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

A U T O Nº 000127/2017
Ilmos/a. Sres/a.
Presidente
D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
Magistrados
D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 18 de abril del 2017.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, constituida por los/la Ilmos/a. Sres/
a. Magistrados/a que al margen se expresan, en grado de apelación el Rollo Penal nº 73/2017 , derivado de
Diligencias Previas nº 240/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 /
DIRECCION001 : siendo parte apelante: Dª Sonsoles , representada por la Procuradora Dª MERCEDES
CIRIZA SANZ y asistida de la Letrada Dª BLANCA ISABEL REGULEZ ALVAREZ; y parte apelada: el
Ministerio Fiscal
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION001 , en los autos de Diligencias Previas nº 240/2016, dictó auto con fecha 16 de diciembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " PARTE DISPOSITIVA Dispongo el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes diligencias.

Póngase esta resolución en conocimiento de la perjudicada, Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas, previniéndoles que contra la misma podrán interponer, ante este Juzgado, recurso de reforma dentro de los tres días siguientes a su notificación y, separada o subsidiariamente, recurso de apelación dentro de los cinco días siguientes.

Así lo dispongo, mando y firmo, Eva Mª Gil González, Magistrada Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 y de su partido. "

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de reforma por la Procuradora de los Tribunales DÑA.MERCEDES CIRIZA SANZ , en nombre y representación de DÑA. Sonsoles , al que se opuso el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Desestimado el recurso de reforma por Auto de 18 de enero de 2017 , por la representación procesal antes mencionada se interpuso recurso de apelación al que de nuevo se opuso el Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso, previo reparto, correspondió a esta Sección en donde se incoó el Rollo Penal de Sala nº 73/2017 , en el que se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ, señalándose día para su deliberación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el referido Juzgado se acordó mediante Auto de 16 de diciembre de 2016 el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias incoadas en virtud de la siguiente fundamentación jurídica: " Primero.- El art. 227 CP castiga al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, lo que implica la existencia de tres elementos para el cumplimiento del tipo, en primer lugar, un elemento nuclear o material, que es el impago de la deuda, en segundo lugar, un elemento normativo, cual es el que la deuda provenga del impago de una pensión acordada en un proceso familiar, y, en tercer lugar, un elemento subjetivo de carácter posibilista amparado en el hecho de que el acusado haya infringido su deber de forma voluntaria y consciente.

En el presente caso, falta la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, esto es, una voluntad deliberada de impago de la obligación legal al entender el denunciado que ya no debía abonarla al haber alcanzado su hija la mayoría de edad y vivir de forma independiente con su pareja.

En este sentido, la propia denunciante, de 21 años de edad, reconoce en su denuncia que desde abril del año 2012 hasta febrero del año 2015 ya no vive en el domicilio materno al iniciar la convivencia con su pareja por lo que está reconociendo incluso que no tiene derecho a reclamarlos a sus progenitores por haberse independizado.

Segundo.- Dispone el art. 779.1.1ª LECR que si el juez estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. De acuerdo con el art. 637.2º LECR procede acordar el sobreseimiento libre al no ser el hecho denunciado constitutivo de delito por haberse extinguido la obligación legar a procurar alimentos por lo que procede decretar el archivo de la misma."

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de reforma por la representación procesal de Sonsoles , el mismo fue desestimado por Auto de fecha 18 de enero de 2017 conforme a la siguiente fundamentación jurídica: " El recurso presentado debe ser desestimado por los mismos argumentos que fueron expuestos y aunque quien suscribe, como señala la denunciante, interpretó erróneamente los hechos expuestos en la denuncia en cuanto a la fecha en que abandonó el domicilio materno que fue en febrero de 2015, la resolución dictada no debe ser reformada.

Sin embargo, no existe prueba suficiente que permita considerar acreditado que el denunciado incumplió de forma deliberada el pago de la pensión alimenticia al entender que ésta se había extinguido al haber alcanzado su hija la mayoría de edad y tener ingresos."

TERCERO .- Frente a dicha resolución la representación procesal de Sonsoles interpone recurso de apelación que fundamenta en las siguientes alegaciones: " PRIMERA. - El Auto, ahora recurrido, señala que no existe prueba suficiente que permita considerar acreditado que el denunciado incumplió de forma deliberada el pago de la pensión alimenticia al entender que esta se había extinguido al haber alcanzado su hija la mayoría de edad y tener ingresos.

Tal cómo se hizo constar en el Recurso de Reforma al Sr. Jesús Manuel se le tomó declaración el 13 de enero de 2.016 en el Procedimiento Abreviado 1526/2014 por denuncia de impago de pensiones a mi representada que fue archivada, porque mi representada tenía mas de 18 años y tenía que ser ella quien denunciase y no su madre, quien en realidad había venido pagado íntegramente la manutención de su hija por no abonar cantidad alguna el Sr. Jesús Manuel .

En esa declaración el Sr. Jesús Manuel reconoció no haber abonado los importes reclamados, hasta entonces hasta febrero de 2.015, porque consideraba que estaban satisfechos con una ejecución de título judicial y que conocía su obligación de pago, cambiando ahora su declaración diciendo que no lo pagaba porque vivía con su pareja, manifestar rotundamente y categóricamente, todo sea dicho los debidos respetos, pagar no ha pagado nunca voluntariamente y no se le ha reclamado en ningún caso pensiones de cuando mi representada vivía con su pareja sólo las pensiones de cuando vivía con su madre y a cargo de la misma a pesar de ser mayor de edad pero hay que tener en cuenta que hay pensiones que se reclaman de cuando ésta era menor de edad, ya que esta nació el NUM000 de 1995 Se Adjunta como Documento N° 1 Auto del mismo Procedimiento de 13 de enero de 2.016 del Procedimiento Abreviado 1526/2014.

A mayor abundamiento señalar que el Sr. Jesús Manuel nunca ha pagado voluntariamente y que tras la Sentencia de Medidas de Hijo No Matrimonial de fecha 13 de enero de 2.009 se tuvo que interponer Demanda de Ejecución de Sentencia porque incumplía sistemáticamente el pago de la pensión alimenticia de su hija de 150 euros y gastos extraordinarios, a pesar de que él ha tenido trabaja en todo estos años tal y como ha declarado en este Procedimiento.

Se Adjunta como Documento N° 2 Auto de 23 de abril de 2.012 del Procedimiento de Títulos Judiciales 66/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N° 1 de DIRECCION000 Por todo ello entendemos, que no se puede señalar como argumento de sobreseimiento de la denuncia presentada por mi representada el faltar el elemento subjetivo del impago de pensiones, el pensar que el Sr.

Jesús Manuel no abonó la pensión de alimentos porque consideraba que no tenía obligación porque era mayor de edad y vivía con su pareja, y que en el 2011 dejó de pagar porque la hija se fue de casa con 16 años y se independizó, ya que el Sr. Jesús Manuel durante el 2011 y 2012 hizo ingresos del pagos parciales de la pensión tal y como se recoge en el Auto aportado como Documento N° 2, por lo cual el Sr. Jesús Manuel dentro del derecho a su defensa puede manifestar lo que se le ocurra para defenderse pero de ahí a entender que el tenía voluntad de pagar y que no lo hizo porque su hija estaba independizada, cuando nunca ha abonado completa la pensión o no la ha abonado directamente, faltando a la responsabilidad como padre siendo la madre de mi representada la que ha estado continuamente trabajando para sacarla adelante.

SEGUNDA.- A la vista de la alegación Primera esta parte entiende que debe estimarse el Recurso de Apelación interpuesto y si se cree necesario volver a tomar declaración a mi representada para que aclare si lo que está contando su padre dé que se fue de casa con 16 años es cierto o no, si estuvo trabajando o no y se tome declaración a la madre de mi representada Dª Constanza en los mismos términos. "

CUARTO .- Procede la desestimación del recurso de apelación planteado en los términos anteriormente trascritos, si bien por razones distintas a las expuestas en las resoluciones recurridas.

Según lo dispuesto en el artículo 228 del Código Penal ' Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección (antes incapaz) o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal '; lo que, conforme a Jurisprudencia mayoritaria, supone que cuando se trate de pensiones establecidas en un proceso matrimonial, o en un proceso de menores, como es el caso, la legitimación activa para reclamar una pensión de alimentos a favor de un hijo común, sea menor de edad, sea mayor de edad que continúe conviviendo en el domicilio familiar y carezca de recursos económicos propios, corresponde al progenitor custodio o a aquel con el continúes conviviendo, pues, en ambos casos, asume la carga económica que se deriva del hecho mismo de la convivencia, lo que le legitima, a él y no al hijo, para demandar del otro progenitor la contribución que corresponda.

Así lo tiene dicho desde hace tiempo la Sala Primera del Tribunal Supremo: SSTS núm. 432/2014, de 12 julio (RJ 20144583 ) y núm. 411/2000, de 24 abril (RJ 20003378), ratificando la primera de ellas ' como doctrina jurisprudencial la acordada en sentencias de esta Sala de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 en el sentido de reconocer la legitimación de los padres para solicitar, dentro de los procesos matrimoniales, alimentos para hijos mayores de edad, que los precisen y que convivan con ellos, con los límites fijados por el art. 93.2 del Código Civil .'; sin que, por lo demás, la simple adquisición de la mayoría de edad suponga la extinción de las pensiones que se hubieren fijado cuando el hijo común aún era menor de edad.

Esta doctrina jurisprudencial, en el ámbito del delito tipificado en el artículo 227 CP ha tenido también adecuado reflejo, como en la Sentencia núm. 125/2016, de 26 de octubre de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sec. 1 ª), que aborda la cuestión en términos amplios y cuyo criterio compartimos: "

SEGUNDO Sobre la legitimación de Herminia para formular denuncia por impago de las pensiones alimenticias debida a su hija mayor de edad Marta , tanto en la sentencia de instancia como en el recurso de apelación se señalan las distintas posturas de las Audiencias Provinciales al respecto, compartiendo la Sala la de aquellas que estiman que mientras perviva la obligación de prestar alimentos a cargo de uno de los progenitores y la situación de convivencia del hijo mayor de edad, con el otro progenitor, ése está legitimado para denunciar el impago de la prestación de alimentos.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de septiembre de 2016 razona: 'Dispone el artículo 228 del Código Penal que ' los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'. Recoge, pues, el referido artículo lo que se conoce como una condición o requisito objetivo de procedibilidad. A partir de aquí, conviene precisar que dicha condición está llamada a cumplir la función que le corresponde en el proceso penal, con los efectos igualmente que le son propios dentro de ese proceso. Las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad en los delitos semipúblicos son presupuestos formales, ajenos al delito, de carácter procesal, en virtud de los cuales se deja, como en este caso ocurre con el delito de abandono de familia, en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio; pero una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal, por concurrencia de los requisitos formales establecidos por el legislador, el proceso avanza por sus cauces, hasta, llegado el caso, el pronunciamiento de fondo, que ni siquiera cabría evitar, con que tan sólo el Ministerio Fiscal mantuviera la acusación.

La cuestión se centra entonces en determinar si la expresión de continuar la causa por parte de la Sra.

Sonia en 2014 y el ejercicio de su acción penal es conforme a Derecho, atendida la mayoría de edad de la hija común desde el año 2012.

No existe uniformidad jurisprudencial respecto a la cuestión de la legitimación del progenitor para denunciar cuando los hijos beneficiarios de la prestación de alimentos son ya mayores de edad. Y así se afirma en la SAP de León (Sección 1ª) de 24 de abril de 2.009 que 'La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor que, siendo los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión mayores de edad , ha denunciado los hechos, ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones , pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo de 4 de abril de 2.006 ; Barcelona (sección 10ª) de 14 de octubre de 2.004 , Madrid de 27 de febrero de 2.004 y Málaga de 13 de abril de 2.003 ; y b) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así, su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada de 14 de julio de 2.005 ). Por su parte, en otras resoluciones judiciales se pone el acento en que las cantidades cuyo impago sustenta la acción penal se devengaran en el periodo de minoría de edad de los hijos y por tanto ostentando aún el progenitor custodio la administración de los bienes de los mismos, considerando que en este supuesto dicho progenitor se halla legitimado para denunciar con eficacia los incumplimientos del otro progenitor obligado al pago de los alimentos durante dicho periodo (así SSAP.

de Madrid de 6 de noviembre de 2.000 , de Ciudad Real de 18 de octubre de 2.000 y de Barcelona de 17 de enero de 1.999 ).

En verdad si el progenitor convivente se hace cargo del sustento del menor alimentista nada obsta a que reclame judicialmente es éste criterio sentado por el Tribunal Supremo en el ámbito civil. El Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia de 24 de abril de 2000, Sala de lo Civil , que ' no puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' . Tal sentencia concluye afirmando que ' el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'. En este sentido la SAP Baleares, sección primera, de 29 de octubre de 2010 establece que debe valorarse que las resoluciones civiles que se dictan tienen presente que, usualmente, la mayoría de edad no implica la independencia económica, por lo que no hay razón para hacer de peor condición a los hijos de padres divorciados que a aquellos cuyos padres mantienen el matrimonio. Y, finalmente, lo que se sanciona en el tipo es el incumplimiento de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Por tanto, mientras exista esta obligación civil, existe el deber de hacer frente a la misma.

...

Se estima en consecuencia que la obligación civil permanece, y consecuente con ello que la madre convivente está legitimada para ejercitar las acciones penales como agraviada en cuanto sostiene a la hija común, y sin perjuicio claro está de que el progenitor para el futuro pueda reclamar en la vía civil- si así lo considera- la extinción o modificación de su obligación ya fuere por falta de capacidad o porque el alimentista no procura adecuadamente subvenir a sus futuras necesidades o , en definitiva, por las razones que considere'.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de junio de 2016 : 'Ya en el propio recurso se señala que tal cuestión no es pacífica en la denominada jurisprudencia menor, pues mientras algunas resoluciones sostienen que tras alcanzar el menor la mayoría de edad, éste es el único legitimado, ex art.228 C. Penal , para interponer denuncia o querella por abandono de familia por impago de pensiones , otras Audiencias se inclinan por considerar que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad están legitimados para reclamar alimentos en favor de los hijos frente al otro cónyuge.

Esta Sala opta por esta segunda tesis, de acuerdo con lo decidido por la STS 1ª de 24 de abril de 2000 ,que reconoce la legitimación activa del progenitor con quien conviven los hijos mayores no emancipados, para reclamar alimentos al otro progenitor. Declara la SAP Granada de 03.02.2016 ,que esta doctrina enmarca con lo preceptuado en el art. 93, párrafo 2º del Código Civil , y en el carácter mancomunado de la obligación de alimentos, y por ello el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos, es el que ejerce las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. De ahí cabe deducir el derecho del progenitor con quien los hijos conviven de reclamar al otro su contribución a los alimentos de los hijos mayores también es digno de protección y, en consecuencia cabe considerar legitimada a la Sra. Carmela para la presentación de la denuncia también en nombre de su hijo'.

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de enero de 2016 : 'Esta Sala considera que el legitimado para interponer denuncia en el caso de pensiones de alimentos a favor de hijos que ya han alcanzado la mayoría de edad pero que carecen de independencia económica es el progenitor que con ellos convive y que obtuvo una prestación de alimentos en su favor y con destino a satisfacer las necesidades del hijo menor. En efecto, aún cuando la resolución a la cuestión no es pacífica, la consideración mayoritaria a partir de la voluntad legislativa que inspiró la nueva regulación del art. 93 del CC - la ampliación del concepto de familia nuclear en el tiempo- ha venido a afirmar la naturaleza mixta de la previsión alimentista, como pensión de alimentos en sentido estricto y al tiempo como carga económica del matrimonio en el sentido previsto en el núm. 1 del art. 1362 del Código Civil . Desde dicha caracterización, el ejercicio de la acción de reclamación de alimentos «ex» art. 93 del CC , no estaría condicionada a una suerte de litis consorcio activo necesario, debiéndose reconocer la legitimación suficiente de uno de los cónyuges para pretender el reconocimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad , por ostentar un interés propio en la relación jurídico- material y, en su consecuencia obtener una resolución por la que se establezca una asunción equitativa por el otro cónyuge de las obligaciones y cargas generadas por razón del matrimonio. Ello se corresponde con la realidad social de la asunción de las cargas familiares por parte del progenitor en cuya compañía viven los hijos mayores de edad no independientes económicamente, que lo legitima para reclamar del otro progenitor su contribución al sostenimiento de las cargas familiares. En este sentido se ha pronunciado también, en acuerdo de unificación de criterios de fecha 26.5.2007, la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que estableció que en el delito de abandono de familia por impago de prestaciones periódicas 'Está legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad , pero que no hacen vida independiente.' Pues bien el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , ya reconoció al progenitor con el cual quedan conviviendo los hijos mayores de edad que precisen alimentos, un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para reclamar al otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores de edad , porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, sean mayores o menores, recae sobre ambos progenitores y no sólo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo es su forma de contribuir a esta carga; y si esto es así en el ámbito del proceso civil, con mayor razón debe ser trasladado al ámbito penal para confirmar la legitimación del progenitor con el que queda conviviendo el hijo mayor de edad destinatario de la pensión judicialmente fijada para denunciar el incumplimiento de esta obligación.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2015 : 'Con relación al devengo de las cantidades no abonadas cuando la hija alcanza la mayoría de edad , es menester hacer constar la doctrina que se acoge razonablemente fundamentada en la Sentencia nº 32/2015 de 2 de febrero (JUR 2015,82692) dictada en recurso n.º224 /2014 por la Audiencia Provincial de Les Illes Balears en el sentido de que ' La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor para denunciar este tipo de hechos cuando los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión sean mayores de edad , ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el art. 227.1 CP (LA LEY 3996/1995) , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones , pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo 4-04-06 , FJ 1º; Barcelona (sección 10ª) 14 - 10 - 04 , FJ 1º; Madrid 27-02- 04, FJ 1 º y Málaga 13-04- 03 , FJ 1º); y b) una línea jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del CC (LA LEY 1/1889) (invocada en la STS (Sala Civil) 24-04-00 ), sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 CP (LA LEY 3996/1995) incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada 14-07-05 , FJ 1º).

Pues bien, esta Sección Primera, se adhiere a esta última corriente jurisprudencial, por cuanto, como ha puesto de relieve un sector de la doctrina científica, la asunción de la interpretación restrictiva del concepto 'agraviado', en la práctica, trae consigo la impunidad del impago de pensiones debidas a los hijos mayores de edad porque el progenitor que carga con los gastos no sufragados por medio de la pensión impagada carece de legitimidad activa y quien la ostenta, esto es, el hijo, en muchas ocasiones, no denunciará al padre incumplidor. De ahí que este Tribunal extienda la consideración de 'persona agraviada' al progenitor que afronta los gastos no cubiertos por quien ha impagado la pensión debida, tanto en los supuestos en que el acreedor de la misma es menor de edad y actúa en su nombre y representación como en los casos en que es mayor de edad y actúa en nombre propio. . . . .

Y es que, en términos generales, pese a la mayoría de edad de los hijos, en tanto convivan con la madre bajo su mismo techo, y carece de independencia económica, no concurre causa legal de extinción de su derecho a los alimentos conforme a los arts. 147 y ss. del Código Civil , se halla en su derecho a la percepción de alimentos, conclusión que se extrae del art. 93, párrafo 2º del Código Civil , cuya correcta interpretación exige superar ciertos criterios de legitimación activa para el ejercicio de acciones por alimentos de los hijos en el seno del proceso matrimonial de los padres, y sustituirlos por el más avanzado y acorde con la naturaleza del proceso matrimonial que estableció el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , en la que se reconoce al progenitor con el cual quedan conviviendo los hijo mayores de edad que precisen alimentos un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para demandar al otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores de edad porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, sean mayores o menores, recae sobre ambos progenitores y no sólo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo es su forma de contribuir a esta carga; y si esto es así en el ámbito del proceso civil, con mayor razón debe ser trasladado al ámbito penal para confirmar la legitimación del progenitor con el que queda conviviendo el hijo mayor de edad destinatario de la pensión judicialmente fijada para denunciar el incumplimiento de esta obligación'.

En conclusión, no obstante el erróneo criterio que se mantiene en el Auto de fecha 19 de febrero de 2016, dictado en sede de Procedimiento Abreviado Nº 1526/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION001 , procede desestimar el recurso de apelación, sin que haya lugar a examinar las cuestiones planteadas por la apelante, por carecer de legitimación para instar el presente proceso penal.



QUINTO .- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede imponer a la parte apelante el pago de las costas ocasionadas en esta apelación, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECrim , aplicable este último por razón de analogía.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debía desestimar y desestimaba el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales MERCEDES CIRIZA SANZ , en nombre y representación de DÑA. Sonsoles , contra el Auto de fecha 18 de enero de 2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION001 , en los autos de Diligencias Previas nº 240/2016; resolución que se confirma, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas procesales ocasionadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por este nuestro Auto, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.