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08/04/2021
Auto Penal Nº 127/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1653/2020 de 11 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 11 de Febrero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 127/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200267
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2996A
Núm. Roj: ATS 2996:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 11/02/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1653/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA (Sección 3ª)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: MJBQ/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1653/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 11 de febrero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
1) Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, de acuerdo con el art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ.
2) Por infracción de Ley del art. 849.2º LECrim, por existir error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en los autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Fundamentos
A) El recurrente argumenta, en síntesis, que tanto en su escrito de conclusiones provisionales como en el del Ministerio Fiscal, se dirigía la acusación contra el Sr. Faustino como autor de un delito continuado de apropiación indebida cometido entre los años 2005 a 2010 inclusive. Y mantiene que al estimar la Sala de instancia la cuestión previa formulada por la defensa y limitar las acusaciones y el debate del plenario al ejercicio de 2008, el Tribunal
Argumenta el recurrente, en síntesis, que aunque en el Auto de 13/10/2017 se formulen en su fundamentación jurídica reflexiones del Sr. Instructor sobre su convencimiento de que sólo existirían indicios de apropiación indebida respecto al ejercicio 2008, en la parte dispositiva (decisoria) únicamente sobresee el delito societario de falsedad contable y da traslado a las acusaciones para solicitar la apertura de Juicio Oral por si los hechos fueran constitutivos de infracción penal, de una forma genérica, sin limitar la libertad de las acusaciones por apropiación indebida al ejercicio de 2008. A ello se une, indica el recurrente, que el propio Auto de 13/10/2017 reconoce que las consideraciones del Sr. Instructor fueron superadas y resueltas por la Audiencia Provincial que revocó su anterior Auto de archivo, sin constreñir el enjuiciamiento a ningún ejercicio anual. Y que tampoco la defensa recurrió el Auto mencionado, introduciendo esta cuestión al inicio de las sesiones del juicio oral.
Finalmente, se argumenta que el Auto de apertura de juicio Oral es irrecurrible, y que pese a las nuevas reflexiones del Sr. Instructor, no limita ni constriñe el enjuiciamiento a las apropiaciones del ejercicio 2.008. Y llama la atención el recurrente sobre que el Sr. Instructor no se pronuncia sobre la apropiación denunciada respecto al ejercicio 2010 ni en el Auto de incoación del Procedimiento Abreviado ni en el Auto de apertura del juicio Oral, dictado cuando ya se habían incorporado los escritos acusatorios que incluían el ejercicio 2010.
B) Señala la STS 675/2016, de 22 de julio, que el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.
La correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014 de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio).
Por otro lado, los contornos que para avalar la constitucionalidad del Procedimiento Abreviado marcó la STC 186/1990, de 15 de noviembre, al reclamar una valoración judicial de los indicios previa a la apertura del juicio oral que el imputado pudiese combatir eficazmente mediante un recurso, quedaron concretados desde la reforma del año 2002 en la decisión del artículo 779.1.4ª LECRIM (asimilable a la prevista en el anterior art. 790). A partir de ese momento quedó consolidado ese auto de transformación como equivalente para el procedimiento abreviado, al auto de procesamiento en el ordinario. A él corresponde delimitar los hechos punibles y posibles partícipes, es decir, el ámbito objetivo y subjetivo del proceso, y se encuentra sometido a un amplio régimen de revisión a través del recurso de apelación (entre otras SSTS 473/2006 de 17 de abril; 608/2006 de 11 de mayo; 977/2007 de 22 de noviembre; 129/2010 de 19 de febrero; 63/2011 de 4 de febrero de 2011; 872/2015 de 17 de diciembre; 790/2017 de 7 de diciembre, o 94/2019 de 20 de febrero).
C) La resolución recurrida declara como hechos probados, que ' Faustino, constituyó a través de su sociedad SPINT TECOL S.L., junto con el Sr. Eleuterio, el 17-12-2004, la sociedad ZALVI 2.005 SL., cuyo objeto social era la promoción y venta de viviendas tras comprar cada uno de ellos el 50% de las participaciones sociales de la entidad PISOS UNIVERSITARIS S.L.
En el año 2008, el Sr. Eleuterio procedió a la venta de una vivienda de su propiedad con la finalidad de destinar su importe a la precitada ZALVI 2.005 S.L. De parte del precio obtenido de la venta extendió cinco cheques al portador por un montante total de 77.000 euros contra la cuenta corriente no NUM000, de titularidad conjunta con su esposa y efectuó hasta 5 extracciones en efectivo de la referida cuenta corriente por importe total de 112.000 euros, sin que conste acreditado que el Sr. Faustino fuera el receptor de la totalidad de los mismos ni que los recibidos los destinara a fines distintos de los de la sociedad participada con el Sr. Eleuterio, o se hiciera con dichas cantidades o las distrajera a cuentas de su propiedad o de terceras personas con la finalidad de hacerlas suyas'.
La Audiencia Provincial desarrolla en su resolución la cuestión previa planteada por la defensa y estimada en el acto del plenario, relativa a que la acusación debía limitarse a la denunciada apropiación indebida correspondiente al año 2008, y concluye que del tenor del Auto de Procedimiento Abreviado es harto diáfano que la prosecución procedimental se constreñía a la anualidad del 2008, excluyendo expresamente otras anualidades. En este sentido, argumenta que en el Auto de 13/10/2017, en su fundamento de Derecho primero, se explicita, mediante una exposición razonada, pormenorizada y fundada en la valoración de las diligencias de instrucción actuada, los motivos que sustentan el juicio de inferencia respecto a la no existencia de indicios delictivos de apropiación indebida del art. 253 CP con relación a las anualidades 2005, 2006, 2007 y 2009. Mientras que en el penúltimo párrafo del citado fundamento se exponen las razones por las que sí existe carga indiciaria del ilícito respecto al año 2008 y por consiguiente acuerda la continuación del procedimiento respecto de esa específica anualidad, excluyendo las restantes. Se subraya que las partes tuvieron conocimiento de la anterior resolución, y sin embargo declinaron la posibilidad de combatirla vía recurso. Y se añade que el Auto de apertura de juicio oral de 7/12/2007 fue claro al aseverar: 'se mantienen incólumes, a entender de este instructor, los indicios racionales de criminalidad que se Objetivaron contra el reo en el auto de continuación del procedimiento abreviado de fecha 13-10-2017...'
Examinadas las actuaciones, la respuesta de la Audiencia Provincial debe ser refrendada.
Como indica la resolución recurrida, el Auto de 13/10/2017 presenta una exposición detallada y razonada, por la que concluye la falta de indicios de la apropiación indebida de las cantidades referidas correspondientes a los años 2005, 2006 y 2009 (además del delito societario y de falsedad documental); especificando en relación a cada una de las cantidades que según el querellante el acusado se habría apropiado en esos años, que no existirían indicios que justificasen la apropiación indebida por el querellado, a la vista de la testifical de la contable de la empresa, con la corroboración documental de los movimientos de las cuentas.
Sin embargo, junto a las anteriores consideraciones, en el mismo fundamento, en un párrafo independiente, se valora en la mencionada resolución, que respecto a las cantidades cobradas en el año 2008 que detalla, sí existirían indicios racionales de la disposición de tales cantidades por el Sr. Faustino, sin que el mismo hubiese justificado la aplicación de las mismas. Indicando en el párrafo posterior: 'En consecuencia entiende este juzgador que efectivamente existen indicios racionales y plurales de la presunta comisión por parte de D. Faustino de un delito de apropiación indebida del art. 253 CP, sin perjuicio de la calificación definitiva de los hechos (...)'.
Mantiene el recurrente que en la parte dispositiva del mencionado Auto de 13/10/2017 sólo se indica expresamente el sobreseimiento provisional parcial de las actuaciones respecto del delito societario y el delito de falsedad documental y que se dispone la tramitación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado, por si los hechos imputados a D. Faustino fueran constitutivos de una infracción penal, sin más precisión.
Sin embargo, a pesar de la fórmula genérica utilizada en la parte dispositiva del Auto, resulta claro que en la citada resolución, tal y como consideró la Audiencia Provincial, la continuación de la tramitación se refería a la apropiación indebida por los hechos imputados en la anualidad 2008 indicada, teniendo en cuenta la razonada y clara argumentación del juzgado instructor sobre las otras anualidades contenida en el fundamento jurídico segundo. Y, como indica la Sala de instancia, dicha resolución de 13/10/2017 no fue recurrida, aquietándose las partes con su contenido, que no puede ser ahora combatido.
Por ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Mantiene el recurrente que entiende que son documentos a efectos casacionales la pericial elaborada por el perito judicial (f. 811 a 874) y los cheques al portador (f. 387 a 393).
Sobre el informe emitido por el perito judicial al examinar la contabilidad societaria, enumera el recurrente con detalle algunas reservas y conclusiones del mismo en relación a los movimientos de efectivo; las operaciones registradas en caja y en la cuenta pendiente de aclarar; las cuentas de socios y las conclusiones finales.
Y alega, en síntesis, que el Tribunal
Se señala que la resolución recurrida plasma erróneamente que las facturas no fueron entregadas por el acusado porque no disponía de ellas, constando en la instrucción la negativa voluntaria a entregar las facturas de ZALVI 2.005, S.L. y las facturas cobradas por el principal proveedor de ZALVI 2005, S.L., esto es, el responsable civil SPIN TECOL, SL, propiedad del acusado, proveedor y beneficiaria de cientos de miles de euros durante los años de promoción inmobiliaria.
Y se argumenta que no se trata solamente de que la contabilidad elaborada durante 5 años compaginara, ajustara o encajara los movimientos de los extractos bancarios con la contabilidad de la empresa, sino que entrando en la llevanza de la contabilidad, no habiendo aparecido factura alguna que justificara pagos a terceros y no constando en la mayoría de apuntes el 'concepto', resultan, a juicio del recurrente, harto incriminatorios los flujos y retiradas en efectivo por cantidades muy elevadas y redondeadas para el pago de supuestas facturas de terceros también de importe muy elevado y redondeadas. Siendo además que el principal beneficiario de los pagos de ZALVI 2005, S.L fue el acusado, arquitecto técnico, a través de su sociedad SPIN TECOL, S.L, beneficiaria de la percepción de cientos de miles de euros de aquélla.
Y sobre los cheques al portador, se mantiene, en síntesis, que la Sala de instancia habría entendido de forma errónea que el banco actuó de forma diligente al mantener que no existían previsiones legales de identificación de la persona que cobraba su importe en ventanilla (a pesar de la regulación del Real Decreto 1065/2007) y que faltaba prueba de que el acusado fuera quién percibió en ventanilla los 77.000 euros de los cheques al portador librados contra la cuenta del Sr. Eleuterio (habiendo el Sr. Adriano reconocido que alguno de los cheques pudo ser cobrado por el acusado).
Se afirma, en definitiva, que la prueba del destino y empleo de los 77.000 euros de los cheques al portador librados contra la cuenta del Sr. Eleuterio, correspondía al acusado, en virtud del principio de facilidad probatoria, y que existe actividad probatoria documentada en las actuaciones, susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado.
B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
Por otro lado, y sobre la vía del error en apreciación de la prueba, hemos dicho que la misma exige como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).
Asimismo, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).
Y en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del
C) La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos conduce a la inadmisión del recurso.
Del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que el recurrente entiende que el Tribunal de instancia no los ha valorado correctamente y el recurso pretende suscitar dudas acerca de las conclusiones alcanzadas por la Audiencia.
En primero lugar, hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
En el presente caso, la Sala de instancia consideró que la valoración del acervo probatorio (documental, pericial judicial, interrogatorio del perjudicado, del acusado, testifical del director de la entidad bancaria y de la persona que confeccionó la contabilidad de ZALVI 2005 SL) no permitían inferir con la seguridad y certeza que exige todo pronunciamiento condenatorio la realidad de los hechos que conformaban los escritos de acusación. Y razonó que la negativa del acusado a la presentación de las facturas carecía de la eficacia incriminatoria pretendida, al no ir acompañada de otros elementos de prueba corroboradores.
En concreto, la Sala de instancia examinó las aportaciones que el Sr. Eleuterio manifestaba haber entregado a su socio y constató que efectivamente en su cuenta corriente se advertían cinco extracciones en efectivo en el año 2008. Sin embargo, partiendo de que el querellado cuestionaba haber recibido las cantidades, la sentencia razonó que al no existir recibos de pago, y ante la evidencia de conceptos en los documentos bancarios que no guardaban vinculación con el fin social (en uno de ellos constaba la locución 'pag.Parcial obres Mollet' y en otro 'paleta', sin que el querellante pudiese recordar su significado, y constando que la promoción inmobiliaria se desarrollaba en Sant Feliu de Guixols), no quedaba probado que las cantidades hubiesen sido efectivamente dispuestas por el Sr. Faustino o incorporadas a su acervo patrimonial.
Y por otro lado, los cheques al portador que se indican no son literosuficientes, por lo que tampoco permiten acreditar el cobro y apropiación pretendidos por el recurrente. Según consta en la resolución recurrida, el querellante explicó que hizo entrega de los talones al acusado, habiendo negado el Sr. Faustino ser el receptor de la totalidad, asegurando que o se ingresaron en la cuenta de la sociedad o se entregaron a distintos profesionales en pago de los servicios realizados en las obras. Y destaca la Sala de instancia que estamos ante una falta de prueba, ya que en el anverso de los cheques no consta la filiación de la persona que efectuó el cobro de los mismos, por lo que no se podía descartar la versión del acusado. Y entiende la resolución recurrida que esta valoración se compadece con las conclusiones de la pericial, según la cual todos los pagos y cobros en efectivo están registrados en la contabilidad, aunque no se ha podido determinar si se corresponde a gastos y facturas relacionadas con la actividad ante la falta de los justificantes de pago.
En definitiva, la prueba documental obrante en autos ha sido valorada por la Sala de instancia, no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone la recurrente. La parte recurrente postula que se mude la declaración de los hechos probados estableciendo nuevas afirmaciones fácticas, que la sentencia de instancia no asume, para, desde esa nueva base histórica, formular un nuevo juicio de culpabilidad.
En realidad, la exposición del presente motivo evidencia que el recurrente se ha servido de este cauce casacional para ofrecer una nueva valoración, de signo inculpatorio, de la prueba documental (e, incluso, personal) obrante en autos, lo que excede, según lo dicho, del cauce casacional alegado.
Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.