Auto Penal Nº 1272/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 590/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
RECURSO DE APELACIÓN ORDEN JURISDICCIONAL PENAL
NÚMERO Y AÑO 0590/2012
PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR DELITO
SUMARIO
NUMERO Y AÑO 0002/2012
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN
LOCALIDAD Y NÚMERO MÓSTOLES 1
MAGISTRADOS : Ilustrísimos Señores:
Don Jesús Fernández Entralgo
Doña María Jesús Coronado Buitrago
Doña Rosa Brobia Varona
A U T O
NÜMERO 1.272/12
En la Villa de Madrid, a tres de octubre del dos mil doce.

Antecedentes

Primero: En esta Sección se tramita recurso de apelación número 590 del 2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ángela Vegas Ballesteros, en nombre y representación procesal de Marcos , contra auto de fecha dos de julio del dos mil doce, dictado en Sumario Ordinario seguido con el número 2 del 2012, en el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Móstoles .

Segundo: Dado traslado a las demás partes procesales, transcurrido el plazo para contestación, se remitieron las actuaciones a este tribunal.

Se citó a las partes a vista en comparecencia que se señaló para las doce horas del pasado día veintiocho de septiembre, en que tuvo lugar.

Tanto la Defensa del apelante como la del querellante y el Ministerio Fiscal insistieron en sus respectivas posiciones procesales, alegando los argumentos que tuvieron por conveniente en su apoyo.

Deliberado y votado el caso en ese mismo día, quedó el recurso visto para sentencia, siendo Ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Don Jesús Fernández Entralgo , quien expresa la opinión unánime de este tribunal.

Fundamentos

Primero: El procedimiento penal español se organiza con arreglo a un modelo «escalonado», que inicia una actividad investigadora (la «instrucción») encaminada a obtener información que permita formarse una idea preliminar de un hecho que, de ser cierto, sería constitutivo de infracción penal y de la participación que en él hayan podido tener una o más personas.

Al regular la Ley de Enjuiciamiento Criminal el «sumario» (consistente, a tenor de su artículo 299 , en el conjunto de «... las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ...»), dispone, en su artículo 384, que, «... [desde] que resultare ... [de él] algún indicio racional de criminalidad contra determinada persona, se dictará auto declarándola procesada y mandando que se entiendan con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en este título y en los demás de esta ley ...»..

Cuando el artículo últimamente transcrito condiciona el acto de imputación judicial formal que es el auto de procesamiento a la existencia de indicios racionales de criminalidad, emplea la expresión «indicios» en su sentido vulgar o histórico -procedente del proceso medieval inquisitivo (así, en la Partida VII, 30, 2)- de sospecha o elemento que permita formar una opinión más o menos fundada.

Conviene apresurarse a deshacer una confusión frecuente en la práctica. No se exige al instructor un juicio de certeza, sino de mera posibilidad racional fundada de que una persona haya participado en un hecho que reviste apariencias de delictivo; significándose con el calificativo «racional» -añadido por la Ley de 1882 a la primitiva redacción de 1872/1879- que no se debe dejar llevar el Juez, como acertadamente interpretaba la Memoria de 1.889, de la Fiscalía del Tribunal Supremo, «...por ninguna impresión ligera o momentánea, sino por un raciocinio lógico, serio y desapasionado...».

De esta suerte, si no bastan para fundar un fallo condenatorio -por impedirlo la afirmación interina de inocencia consagrada por el art. 24.2 de la vigente Constitución - sí son suficientes para dictar y mantener el auto de procesamiento esos indicios racionales, entendidos como simple indicación o inferencia conjetural, principio de prueba o « semiplena probatio », por la que el Juez puede afirmar no la certeza, sino la sola probabilidad de la inculpación, a reserva de lo que en definitiva pueda resolverse en el juicio oral, o antes, si sobrevinieren nuevos elementos de juicio que aconsejen modificar el pronunciamiento primeramente adoptado. En este sentido se pronuncian las Sentencias de 8 de octubre de 1987 y 24 de noviembre de 1989, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo .

Y, en su Sentencia 70/1990, de 5 de abril , el Tribunal Constitu-cional, enseña que «... el auto de procesamiento en cuanto medida atributiva de un determinado status e imputación suficiente para justificar la adopción de medidas cautelares de importancia dentro del proceso penal, y que constituye además un presupuesto necesario para la apertura del juicio oral, en el caso de que se dictara arbitrariamente sin un mínimo fundamento en 'algún indicio racional de criminalidad' podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE (por todas, STC 66/1989 ). Por ello, sólo en estos supuestos excepcionales corresponde al Tribunal Constitucional revisar la adecuación de la resolución a las exigencias que derivan del art. 24.1 CE . Esto es, que el auto de procesamiento incorpore explícita motivación y, teniendo en cuenta la propia literalidad del art. 384 LECr ., se aprecie: a) La presencia de unos hechos o datos básicos.

b) Que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta.

c) Resulte calificada como criminal o delictiva. Todo ello en el bien entendido de que este Tribunal ha de limitarse a verificar o constatar la presencia de tales elementos en la resolución, sin entrar a valorar el mayor o menor acierto del órgano judicial al estimar el peso de los indicios presentes o su relevancia como señal o muestra de una posible actividad delictiva (f. j. 2º STC 66/89 , antes citada), pues corresponde a los órganos judiciales apreciar si existe dicho indicio necesario para decretar el procesamiento ( AATC 324/82 , 146/83 , 173/84 y 340/85 , entre otros). ...».

La número 135/1989, de 19 de julio, contiene observaciones de interés.

Así, se pone de relieve que «... apreciar si existe algún indicio racional de criminalidad determinante de la resolución prevista en el art. 384 LECr . ... [es tarea] que descansa necesariamente sobre una ponderación de los hechos y circunstancias concurrentes ...». Ha de tratarse de una decisión motivada, lo que no puede afirmarse en caso de «... carecer de base fáctica o de indicios racionales de cargo o ... [de] estar apoyada en fundamentos arbitrarios ...».

Tras recordar que no se puede confundir un auto de procesamiento, que en sí mismo no encierra declaración de culpabilidad, con una sentencia condenatoria; ni la actividad probatoria de cargo exigible en el juicio oral para disipar la presunción de inocencia es trasladable a la fase sumarial, pues, salvo excepción, en el sumario no se practican pruebas, advierte que ello «... no significa que la presunción de inocencia no pueda ser vulnerada en un auto de procesamiento, pues tal lesión podría producirse si el órgano judicial dictase su resolución de modo arbitrario, caprichoso o notoriamente infundado, pero siempre hay que tener en cuenta que, por las razones antes expuestas, al autor del auto de procesamiento no se le puede exigir el mismo grado de certeza que al juzgador que condena, si bien sí le es exigible que razone de dónde emanan los indicios de criminalidad. ...».

El Auto 289/1984, de 16 de mayo, nuevamente del Tribunal Constitucional insiste en que no se exige al instructor un juicio de certeza, pero sí algo más que la sola «posibilidad metafísica»: una posibilidad racional o probabilidad de que una persona haya participado en un hecho que reviste apariencias de delictivo.

Segundo: La Defensa del recurrente no impugna tanto el núcleo de los hechos que se fijan en el Auto apelado como en su valoración y consecuente calificación jurídica.

En efecto, enfatiza que, tras propinar , el procesado, tres cuchilladas a Juan Alberto , detuvo la agresión y, detenido inmediatamente después, reconoció haber apuñalado a éste.

La Defensa del recurrente interpreta esta actitud como indiciaria de una ausencia de intención de matar; sin embargo, no es posible desconocer la relevancia jurídica penal de lo sucedido y la razonabilidad de una afirmación preliminar del dolo homicida de Marcos .

Es doctrina jurisprudencial reiterada que, por ser, ese elemento subjeto del tipo del delito de homicidio, descrito por el artículo 138 del vigente Código Penal , un hecho perteneciente a la actividad psíquica y, por ello, de imposible percepción sensorial directa, a falta de reconocimiento por el imputado o acusado, sólo cabe hipotetizarlo como posible o probable y, en su caso, declararlo probado más allá de toda duda razonable, infiriéndolo, de acuerdo con las enseñanzas de la experiencia común de la vida, a partir de indicios plenamente probados.

Espigando entre las sentencias que han ido configurando esa doctrina jurisprudencial surgida a propósito de las pautas diferenciadoras entre el ánimo homicida (« animus necandi ») y el solamente lesivo (« animus ladendi »), es fácil identificar una pluralidad de datos especialmente indiciarios de un propósito homicida.

Se mencionan repetidamente el alto riesgo vital de la zona anatómica atacada, la potencialidad dañosa del medio agresivo empleado, la actitud (verbal y gestual) del agresor mostrada antes, durante y después de la agresión, y la existencia de una relación entre las partes tan hostil que pueda explicar el deseo de privar a una persona de su vida.

Es ilustrativa, a este respecto, la lectura de las consideraciones, contenidas en la Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre , y más recientemente, en la Sentencia 436/2011, de 13 de mayo , ejemplares del criterio adoptado por el tribunal casacional sobre tan espinoso problema.

Y no se olvide que, al dolo homicida directo se equipara jurisprudencialmente el llamado «dolo eventual».

La forma arquetípica de intencionalidad, lo que en Derecho Penal se conoce como «dolo directo de primer grado», se aprecia cuando el resultado causado se corresponde claramente con el directa y principalmente perseguido por la persona que actuó. Tensó su arco y disparó su flecha contra una diana muy precisa, que fue alcanzada por aquélla.

Fuera de este caso, no cabe hablar, en buenos principios prisoclógicos, de «intención» en sentido estricto. Ello no impide que existan otras hipótesis en las que, por razones de política criminal, se crea justificado poner el resultado no directamente querido a cuenta de la persona actuante, «como si» ésta hubiese obrado con el fin de producirlo.

Así ocurre en los casos del llamado «dolo directo de segundo grado» o «dolo de consecuencias necesarias», que se aprecia cuando una persona pone conscientemente en marcha un proceso causal, de modo que deje de tener el dominio de su curso, y que -desde el punto de vista de un observador cualquiera- haya de producir con un grado de probabilidad rayano en la certeza, un resultado ciertamente no deseado por el actuante, pero que «asume», aunque sea a regañadientes, porque antepone, por encima de cualquier otra consideración, la consecución de su verdadero objetivo.

Así ocurre también cuando el sujeto actúa con lo que se denomina «dolo indirecto» o «eventual», apenas diferenciado del anterior por el menor grado de probabilidad de causación del resultado con cuya producción «se resigna» en definitiva la persona que actúa.

En las conductas agresivas es fácil descubrir, en ocasiones, la finalidad homicida que inspiraba al agente. Otras, en cambio, la agresión tiene una intención menos precisa. El campo del objetivo se ensancha y se hace relativamente difuso. La cólera o la frustración incitan a la persona a desembarazarse a cualquier precio de lo que constituye un obstáculo para hacer realidad sus deseos. Hubiera preferido que el precio no fuese tan alto, pero, en definitiva, se decide a actuar. Aunque hay otros tratamientos posibles, cabe que sean tan intensa la reprobación social que merece esa insensibilidad frente a la probabilidad de producir ese que hoy se llamaría «daño colateral», que se considera legítima castigarlo, también en este caso, «como si» hubiese sido el principalmente querido por el actuante.

Y por este tratamiento se inclina una doctrina jurisprudencial española consolidada sin fisuras desde hace muchos años. De ella son ejemplos las Sentencias 1518/99, de 25 de octubre de 1999 , 1006/99, de 21 de junio de 1999 , , invocando como precedente, entre otras, las de 2 de abril y 6 de octubre de 1998 , Sentencia 1841/2001, de 17 de octubre , con cita expresa de las Sentencias de 20 de febrero de 1993 , 11 de febrero y 16 de marzo de 1998 .

En este caso, el procesado asestó a su víctima varias cuchilladas; tres de ellas en el hemitórax anterior izquierdo, todas ellas coincidentes con ubicación cardíaca, comprometiendo el corazón, cuya condición de órgano vital es notoria; otras dos en hemotórax posterior izquierdo; y una última en cara posterior del brazo izquierdo, según se especifica en el informe pericial médico que figura como folio 113. La reiteración de los golpes en la misma peligrosísima área corporal sugiere un propósito de herir precisamente en ella, lo que permitiría colegir el ánimo homicida.

No se puede desconocer, por otro lado, que Marcos llevaba un cuchillo con hoja de sierra de unos doce centímetros de longitud, sin que hasta el presente haya dado de su tenencia una explicación suficientemente convincente.

Este hecho -unido a que, de la investigación practicada, se desprende que con anterioridad se había producido algún incidente entre los dueños respectivos de los perros- podría ser interpretado como indicio de que el procesado iba preparado para una reacción cuando menos intimidatorio en caso de que se reprodujera el enfrentamiento.

Aun cuando pudiera cuestionarse su fiabilidad, hay que tener asimismo en cuenta que el lesionado Juan Alberto declaró -folio 84- que el hoy recurrente le dijo: «... Te he dicho mil veces que ates al perro, te voy a matar, hijo de puta ...», y que, a continuación, «... le dio un empujón muy fuerte y entonces el dicente se fue hacia Marcos y estuvieron forcejeando y de repente notó varios golpes en el pecho, ... se cayó al suelo y se levantó y se volvió a caer. ... [Cuando] estaba forcejeando con él vio el cuchillo y entonces relacionó el cuchillo con los golpes y le entró pánico y se dio la vuelta para huir, y entonces notó dos golpes en la espalda ...». Las expresiones proferidas por Marcos , aisladamente interpretadas, podrían no ser otra cosa que una amenaza o incluso una baladronada sin mayores consecuencias, pero puestas en relación con su comportamiento posterior sugieren que estaba dispuesto a causar un grave daño a su oponente , sin descartar su muerte.

En fin, aun si no se hubiera propuesto precisamente matarlo, demostró una indiferencia tal al elevadísimo peligro de ocasionar la muerte a la personas lesiona, que haría razonable aplicar la doctrina ya expuesta sobre el dolo eventual.

Tercero: La Defensa del recurrente enfatiza que, dadas las circunstancias concurrentes, el hecho podría ser calificado como un delito consumado de lesiones.

Recuerda, en efecto lo dispuesto por el artículo 16 del vigente Código Penal : «... 1. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor.

2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta. ...» Examinando la información disponible, resulta realmente difícil (a reserva de lo que pueda concluirse tras el predecible juicio oral) reconstruir en este momento procedimental qué motivó que el procesado cesara en sus acometidas. Y ciertamente caben varias explicaciones alternativas verosímiles.

Pudo ocurrir que, tras haber acuchillado repetidamente a su oponente en una suerte de explosión de violencia (« acting out »), hubiese descargado toda su agresividad, suspendiendo entonces el ataque, aunque no para evitar conscientemente que se produjera allí y entonces la muerte, lo que mantendría la calificación de lo realizado como una tentativa de homicidio que no se consumó por una afortunada constelación de factores ajenos a la voluntad del agresor. Pudo asimismo, tras aquella primera descarga de violencia explosiva, comprendido la gravedad de lo que estaba haciendo, dando fin a su ataque. Pero esta segunda posibilidad, que abriría la puerta a la aplicación del apartado 2 del artículo 16, no puede darse en esta fase del procedimiento como indubitadamente probada, teniendo en cuenta la dificultad de fijar e interpretar -partiendo de los datos obtenidos durante la investigación preliminar- el comportamiento de Marcos tras cesar en su acometida, por lo que mantiene su vigencia la alternativa, más grave, con arreglo a la cual ha de tratarse provisionalmente lo sucedido, a fin de permitir que se esclarezca tras la prueba practicada en juicio.

En efecto, la información obtenida es confusa. Laureano explicó que requirió al ahora procesado para que llamara inmediatamente a la ambulancia y a la policía (folio 19); Guillerma manifestó que su marido, Marcos , llamó por teléfono a la Policía y a los servicios sanitarios (folios 20 y 21); Rosaura refirió en cambio que fue su pareja, Juan Alberto , quien le dijo que llamara a la Policía porque lo habían «pinchado», sin poder hacerlo por carecer de teléfono portátil (folio 22), de manera que todos estos puntos oscuros, tan trascendentes para la calificación final del hecho, han de reservarse para el debate en juicio oral.

Cuarto: Si en sentencia firme se declarase que el suceso constituye una tentativa de homicidio, la pena que podría imponerse por aplicación conjunta de los artículos 138 y 62, siempre del Código Penal , podría llegar a nueve años de prisión.

El apartado 2 del artículo 502 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal proclama el principio de excepcionalidad de la prisión provisional al establecer que «... sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional ...», añadiendo, en su apartado 3, que «... [el] Juez o Tribunal tendrá en cuenta para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta medida pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta. ...».

El artículo 503 de la invocada Ley procesal penal fija los presupuestos legitimadores de la adopción de la medida cautelar, disponiendo, en su apartado 1, que «... sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del Capítulo II del Título III del Libro I del Código Penal.

2º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión. ...».

Congruente con lo anterior, el artículo 502 dispone: «... 4. No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación . ...» Ambos requisitos condicionan la legitimación de la medida por la probabilidad de participación culpable en un hecho delictivo de especial gravedad; lo que se conocía en la procesalística clásica como « fumus boni iuris », ocasionalmente traducido (de forma literariamente discutible) como «tufo de buen derecho».

A lo anterior ha de añadirse la «peligrosidad procesal» (« periculum in mora ») derivada de la concurrencia cumulativa o alternativa de los siguientes requisitos: 3º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el Título III del Libro IV de esta Ley .

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona imputada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal . En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1º y 2º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del imputado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad javascript:void(0);. ...» Todas estas ideas han sido desarrolladas por el Tribunal Constitucional española en sucesivas sentencias. Resume de este modo su doctrina su Senetncia 151/2007, de 18 de junio : «... Desde la STC 128/1995, de 26 de junio , este Tribunal viene afirmando que la prisión provisional es una medida cautelar cuya legitimidad constitucional, en tanto que limitativa del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ) de quien aún goza del derecho a la presunción de inocencia, exige como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (riesgo de fuga, de obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva); y, como objeto, que se la conciba tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de dichos fines (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FFJJ 3 y 4; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3 ; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; o más recientemente STC 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2).

... Las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de prisión provisional han de expresarse a través de una resolución judicial motivada, motivación que ha de ser 'suficiente y razonable', entendiendo por tal, no la que colma meramente las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquélla que respeta el contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la libertad afectado, ponderando adecuadamente los intereses en juego -la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal, en atención a los fines que hemos reseñado, por otro- a partir de toda la información disponible en el momento de adoptar la decisión y del entendimiento de la prisión provisional como una medida excepcional, subsidiaria y provisional. Para ello, obviamente, la resolución judicial ha de expresar cuál es el presupuesto de la medida y el fin constitucionalmente legítimo perseguido. Y, en relación con la constatación del peligro de fuga, hemos destacado que deberán tomarse en consideración 'además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado', matizando que, si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a ponderar las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 3 ; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2).

Por otra parte, respecto a la proximidad de la celebración del juicio oral como dato a partir del cual sustentar los riesgos que se pretenden evitar, este Tribunal ha sostenido que, al tener un sentido ambivalente o no concluyente, dado que el avance del proceso puede contribuir tanto a cimentar con mayor solidez la imputación como a debilitar los indicios de culpabilidad del acusado, el órgano judicial debe concretar las circunstancias que avalan en el caso concreto una u otra hipótesis (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 3 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 6 ; 146/1997, de 15 de septiembre, FJ 5 ; 33/1999, 8 de marzo, FJ 6 ; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2). En particular, en el fundamento jurídico 6 de la STC 66/1997 , invocada por el demandante, sostuvimos que 'el hecho de que la tramitación se halle avanzada y la vista próxima es en sí mismo considerado un dato ambivalente a los efectos de nuestro enjuiciamiento: es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga.

Sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que acabamos de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque, como se razonó en la STC 128/1995 con amplia cita de Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el argumento del peligro de fuga 'se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de junio de 1968, caso Wemhoff ; de 27 de junio de 1968, caso Neumeister ; de 10 de noviembre de 1969, caso Matznetter )' - fundamento jurídico 4 b)-.

Esta ambivalencia es precisamente la que obliga a que, cuando se alude a lo avanzado de la tramitación y al aseguramiento de la celebración del juicio oral -dato puramente objetivo-, se concreten las circunstancias específicas derivadas de la tramitación que en cada caso abonan o no la hipótesis de que, en el supuesto enjuiciado, el transcurso del tiempo puede llevar a la fuga del imputado. La simple referencia a lo avanzado de la tramitación carece como tal de fuerza argumentativa para afirmar la posibilidad de que el imputado huya'. ...» Ciertamente, si el peligro de fuga (o, si se prefiere, de ponerse fuera del alcance del aparato jurisdiccional penal) está en relación directamente proporcional con la intensidad del riesgo de ser condenado y con la inminencia del juicio del que pueda derivarse, a medida que el procedimiento avanza, y se acumula información que hace cada vez más plausible la culpabilidad del imputado, procesado o acusado, aun cuando sólo pueda ser condenado cuando resulta acreditada más allá de toda duda razonable, a tenor de la prueba regularmente practicada en juicio, es mayor el peligro de que, puesto aquél en libertad, pueda huir u ocultarse o manipular en su favor las fuentes probatorias.

Para juzgar la procedencia de mantener la medida cautelar de prisión provisional será preciso ponderar (aplicando enseñanzas de la perspectiva del Análisis Económico del Derecho) si el sacrificio marginal que representaría la fuga, con sus secuelas de clandestinidad, desplazamiento, desarraigo familiar y social y pérdida de oportunidades de desarrollar actividades generadoras de renta, compensa el beneficio marginal de la neutralización del riesgo de una eventual condena más o menos inminente y del cumplimiento de la pena que pudiera imponerse.

Habrá que considerar asimismo los medios de que puede disponer para ello el preso, en caso de ser liberado. A tal efecto, puede ser un factor a tener en cuenta la existencia de indicios de pertenencia a una organización que pueda facilitárselos.

En el presente caso, el procesado Marcos es de nacionalidad española, tiene domicilio conocido, es Director General del Grupo Esteban Rivas , forma parte de un grupo familiar aparentemente bien estructurado, por lo que parece probado su arraigo en territorio del Estado Español; el delito que se le imputa se corresponde con el modelo de « criminalidad ocasional » y sólo él participó en el hecho investigado.

La pena por el delito de homicidio doloso en grado de tentativa es, sin duda, considerablemente aflictiva porque entraña una privación de libertad durante largo tiempo: entre cinco y diez años de prisión . En la más favorable de las hipótesis -la apreciación alternativa de un delito consumado de lesiones agravadas por el uso de un arma blanca- la pena oscilaría entre dos y cinco años . Si se impusiera en su mitad superior, considerando el peligro provocado (el «desvalor del resultado») su aflictividad - aunque mucho menor, sin duda- seguiría siendo considerable.

La gravedad objetiva de esas penas pudiera provocar la tentación de que el procesado tratara de ponerse fuera del alcance del aparato jurisdiccional penal.

Sin embargo, no se puede desconocer la concurrencia de factores inhibitorios derivados de su arraigo, por las razones antes expuestas.

Si se probase que la agresión se encuadra en el contexto de una situación de reyerta mudamente aceptada y muy especialmente si se acreditase que fue previamente golpeado por Juan Alberto , podría plantearse la concurrencia de la tercera de las circunstancias atenuantes enunciadas por el artículo 21 del Código Penal , con se consiguiente repercusión en la individualización de la pena.

Intervendría además una variable que no cabe minimizar a la hora de calcular el riesgo de fuga, a saber, la predecibilidad de clasificación en tercer grado penitenciario, que suavizaría mucho las condiciones del cumplimiento de la pena.

La intensidad de este parámetro de peligrosidad procesal puede no ser , por todo ello, especialmente intensa .

La imposición del deber de comparecer periódicamente ante el Puesto de la Guardia Civil o la Comisaría de Policía del distrito de su domicilio podría contrapesarla suficientemente .

No obstante lo anterior, no se puede minimizar el riesgo de que, puesto en libertad, el procesado tratara de presionar a los testigos para que sus respectivas declaraciones en juicio le fueran lo más favorables posible e incluso de tomar represalias contra el querellante .

Hecha esta advertencia, cabe compensar este peligro mediante la imposición de medidas cautelares que neutralizaran la coincidencia espacial del querellante (y de sus familiares más próximos) y procesado.

A estos efectos, dispone el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : «... En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 del Código Penal [entre ellos, los de homicidio y lesiones], el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el art. 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del art. 503, de la orden de protección prevista en el art. 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar. ...».

La víctima de la supuesta agresión del procesado vive en Móstoles. Puesto que el procesado ha cambiado de domicilio, trasladándolo al término municipal de Las Rozas, la prohibición de entrar en el de Móstoles no le representaría un grave inconveniente para el ejercicio de sus actividades habituales, incluída la laboral y reduciría sensiblemente el peligro de coincidencia física entre las partes en conflicto.

Si a lo anterior se añade la prohibición de aproximarse físicamente a Juan Alberto , a la esposa, padres e hijos de éste, a su domicilio y a su centro de trabajo, en un radio de quinientos metros, así como de comunicar por cualquier medio con las personas antes citadas, el peligro temido puede considerarse como reducido al mínimo.

En esta medida, se estimará el recurso de apelación interpuesto.

Quinto: Impugna, en fin, la Defensa del apelante, la cantidad prevista en concepto de fianza de una eventual responsabilidad civil en concepto de compensación del daño corporal sufrido y e los perjuicios derivados de él.

En el Auto de procesamiento se calcula esa responsabilidad en sesenta mil euros, limitando el requerimiento de afianzamiento a cuarenta y cinco mil.

En el informe pericial (folios 229 y 230) firmado por Doña María Dolores y Doña Clemencia , del Cuerpo Nacional de Médicos Forenses, se concluye que las lesiones sufridas por Juan Alberto se estabilizaron -tras recibir una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior y tratamiento quirúrgico- a los sesenta días, seis de los cuales estuvo hospitalizado, y estando durante todos ellos impedido para el normal desarrollo e sus actividades acostumbrados, restándole como secuela estrés postraumático severo y diversas cicatrices que detallan las informantes y que califican como perjuicios estético moderado en grado medio. A la secuela se asignan entre 7 y 12 puntos, y al perjuicio estético,entre 1 y 3 puntos, en el Anexo incluído en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

Si se parte de las cuantías establecidas para el año 2012, en que se produjo la estabilización lesional (ya que se ha extendido la aplicación de las pautas fijadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo al ámbito del proceso penal), la liquidación de todas las consecuencias enunciadas sería la siguiente: [a] Indemnización por baja temporal: [a.1] seis días de estancia hospitalaria, a 69,61 euros por día: 417,66 euros; [a.2] cincuenta y cuatro días de baja con imposibilidad para el normal ejercicio de las actividades acostumbradas, a 56,60 euros por día: 3.056,4 euros.

[b] Indemnización por secuelas o lesiones permanentes: esttrés postraumático severo, con una puntuación que oscila entre 7 y 12 puntos, teniendo en cuenta la edad del lesionado (treinta y cinco años al tiempo del hecho), la compensación básica oscilaría entre 6.074,46 euros y 10.904,04 euros.

[c] Indemnización por perjuicio estético: cuantificado entre 1 y 3 puntos, correspondería una compensación de entre 764,61 euros y 2.417,07 euros.

Sumadas las tres partidas, en sus cuantías respectivas mínimas, arrojarían un total (por indemnizaciones básicas) de 20.625,69.

Aplicado sobre esta cantidad un diez por ciento (como mínimo) correspondiente a perjuicios económicos sin necesidad de justificación daría un total de 22.688,26 euros.

De optar por las cuantías máximas, esa suma se incrementaría hasta 43.431,77 euros.

No obstante, hay que contar con que, cuando el daño corporal es resultado de un hecho doloso, las cantidades establecidas para caso de ocasionamiento por una actividad arriesgada pero socialmente tolerada, haya o no incurrido en negligencia el causante del daño, se elevan, en la práctica judicial, en un porcentaje variable, cuyo dintel ha fijado en hasta un 50 por ciento alguna Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el mayor daño moral que representa el padecimiento de una lesión intencionada, esas cifras manejadas hasta ahora sufrirían un considerable aumento.

A la suma resultante habría que agregar las que pudieran demandarse como resarcimiento de gastos médicos, farmecéuticos y asimilados, y por lucro cesante.

Así planteado el problema, la cuantía establecida en el Auto recurrido no puede ser tenida por desproporcionadamente elevada.

Sexto: Estimándose parcialmente el recurso interpuesto, no se encuentran motivos para imponer a parte procesal alguna las costas que pudieran haberse devengado por la tramitación y resolución de este recurso.

Fallo

este tribunal acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación número 590 del 2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Ángela Vegas Ballesteros, en nombre y representación procesal de Marcos , contra auto de fecha dos de julio del dos mil doce, dictado en Sumario Ordinario seguido con el número 2 del 2012, en el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Móstoles .

Se revoca también parcialmente el auto recurrido, alzando la medida cautelar de prisión provisional que se había ordenado (librándose los correspondientes mandamientos), y que se sustituye por las siguientes: [a] El procesado comparecerá todos los viernes en el Puesto de la Guardia Civil o Comisaría de Policía del Distrito correspondientes a su domicilio, dándose aviso a uno u otra a fin de que informen inmediatamente al Juzgado de Instrucción en caso de incumplimiento.

[b] Se prohíbe al procesado entrar en el espacio del término municipal de Móstoles.

[c] Se prohíbe al procesado aproximarse físicamente a Juan Alberto , a la esposa, padres e hijos de éste, a sus domicilio y a sus centros de trabajo respectivos, en un radio de quinientos metros, así como de comunicar por cualquier medio con las personas antes citadas.

En lo demás, se mantiene el Auto recurrido en sus propios términos.

Se declaran de oficio las costas que pudieran devengarse con ocasión del presente recurso.

La presente resolución no es susceptible de ulterior recurso ordinario.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

Envíese testimonio de la presente resolución al Juzgado del que proceden las actuaciones para ejecución de aquélla.

Lo acuerdan, mandan y firman los Ilustrísimos Señores Magistrados componentes de esta Sección.

DILIGENCIA .- Seguidamente se cumple lo mandado, doy fe.