Auto Penal Nº 1274/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1507/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.274/2018

Fecha del auto: 25/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1507/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: MTCJ/BRV

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1507/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1274/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 25 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) dictó sentencia el 21 de marzo de 2018, en el Rollo de Sala nº 2866/2017, tramitado como Procedimiento Abreviado nº 4732/2011 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, en la que se absolvió a Teodoro y Víctor de los delitos de estafa procesal y falsedad en documento mercantil por los que venían siendo acusados.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por la Procuradora D.ª Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández, en nombre y representación del Banco Santander S.A. (anteriormente Banesto S.A.), alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.2º y 3º CP. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 250.1. 5º y 7º CP.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, el Procurador D. Eduardo Moya Gómez, en nombre y representación de Teodoro, y el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar, en nombre y representación de Víctor, interesaron la inadmisión del recurso.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

ÚNICO.-A) El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.2º y 3º CP, y por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por inaplicación indebida del art. 250.1. 5º y 7º CP.

La pretensión se centra en considerar que los hechos son subsumibles en los delitos por los que formularon acusación.

Se sostiene, en esencia, que los acusados falsificaron el aval bancario, y que el acusado Teodoro, como representante de Barcalanz S.A., presentó demanda de juicio ordinario contra el Banco Español de Crédito por los perjuicios derivados de la rescisión del contrato de compraventa de las 61 viviendas.

B) Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de apropiación indebida, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que 'La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley').

En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

C) Relatan los hechos probados, en esencia, que el 5 de octubre de 2009, se suscribió contrato en la localidad de Humanes (Madrid), en el que Barcalanz, S. A., representada por el acusado, Teodoro, vendía a Creditcash SCP, representada por Abilio, 61 viviendas construidas en la localidad de Yaiza (Lanzarote) por un precio de 22.801.851,84 euros, si bien la compradora exigió para la perfección del contrato un aval bancario por el importe total de la transacción, como garantía del pago de las cargas existentes y de que la finca estaba libre de cualquier otro tipo de carga o gravamen al momento de otorgarse la escritura notarial de compraventa.

Con la intermediación de Eloy, Teodoro entró en contacto con el otro acusado, Víctor, colaborador externo de Banco Español de Crédito S.A. en la agencia sita en Los Dolores (Cartagena-Murcia), que dependía de la sucursal nº 3013 de dicha entidad bancaria en Cartagena, para la emisión del aval, a cuyo fin se abrió una cuenta corriente, con nº NUM000, y se remitió determinada documentación a Víctor.

Por personas desconocidas se elaboró un documento con apariencia del solicitado, de fecha 14 de octubre de 2009, en el que se hacía constar que Banco Español de Crédito, S.A., Sucursal de Cartagena, por medio de sus apoderados, Hugo y Adolfina, avalaba a Barcalanz, S.A. en garantía de la operación de compraventa que se iba a realizar.

Banco Español de Crédito S.A. no emitió el aval que hubiera exigido el pago de una comisión de apertura, la autorización por la Comisión de Riesgos y la aprobación por la Comisión Ejecutiva, siendo falsas las firmas estampadas en el documento de los empleados del Banco, Hugo y Adolfina.

El aval fue remitido a través de un servicio de mensajería a Creditcash SCP, circunstancia que de inmediato extrañó a su representante, Abilio, quien también dudó de su autenticidad por las irregularidades que apreció en los sellos, por lo que acudió a la sucursal de Banco Español de Crédito en Vic (Barcelona), donde le confirmaron que el documento no estaba inscrito en el Registro de Avales.

Ante la falta de validez del aval recibido, Creditcash SCP rescindió el contrato suscrito con Barcalanz S.A., y la cuenta abierta por Barcalanz S.A. en el Banco Español de Crédito fue cancelada algunos días después de la fecha que constaba como de concesión del aval.

El 1 de junio de 2010, Barcalanz S.A. presentó demanda de juicio ordinario contra el Banco Español de Crédito S.A., en la que se reclamaron 7.399.235 euros por los perjuicios derivados de la rescisión del contrato de compraventa de las 61 viviendas, ante la falsedad y nulidad del aval, demanda que fue tramitada en el Juzgado de Primera Instancia n° 51 de Madrid, procedimiento nº 1383/2010.

La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. Para obtener la convicción expuesta en el relato fáctico la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, especialmente la prueba documental -consistente fundamentalmente en el documento de aval, certificado del Banco de Santander, demanda de juicio ordinario y documentos relacionados con la apertura de la cuenta- y las declaraciones de los acusados y de los testigos Eloy, Abilio, Hugo, Adolfina y Marcelino, y el informe pericial emitido por el Grupo de Documentoscopia de Policía científica.

La Audiencia concluye en cuanto a la inexistencia del delito de falsedad, de un lado, que el documento falso no tenía entidad suficiente para inducir a error sobre su autenticidad y sobre las funciones asociadas al mismo como garantía del contenido, tratándose de una alteración tan tosca que fue inmediatamente percibida por el destinatario del aval, Abilio, que declaró que sospechó nada más recibirlo; y, de otro, que no se ha podido determinar con el suficiente grado de certeza la identidad del autor, señalando en este sentido que, aun cuando había motivos para sospechar de la posible autoría intelectual de los acusados (interesados en la conclusión de la compraventa, Teodoro evidentemente en su condición de vendedor y Víctor por la comisión que presumiblemente iba a recibir), también tenía interés en la operación el intermediario, Eloy, quien admitió en el acto del juicio que iba a recibir una comisión si la transacción se llevaba a cabo, y a juicio del Tribunal no puede excluirse que uno de ellos hubiera emitido y enviado el documento sin el conocimiento del otro.

Respecto al delito de estafa procesal, del que se acusa únicamente a Teodoro, razona la Sala sentenciadora que no se ha acreditado la existencia de engaño bastante e idóneo, en la medida en que en la demanda presentada por Teodoro se parte del reconocimiento de la falsedad del aval bancario, y se apoya la reclamación en la pretendida negligencia de los agentes financieros del Banco Español de Crédito.

En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. La Audiencia tiene dudas sobre la responsabilidad criminal de los acusados, lo que le lleva, en aplicación del principio in dubio pro reo, a dictar un pronunciamiento absolutorio.

El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1º LECrim).

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito de la acusación particular, si lo hubiere constituido.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.