Auto Penal Nº 1279/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1544/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.279/2018
Fecha del auto: 18/10/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1544/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Procedencia: AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ (SECCION 7ª -ALGECIRAS-)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: NCPJ/MAM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1544/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1279/2018
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca
D. Antonio del Moral Garcia
En Madrid, a 18 de octubre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Cádiz (sección 7ª Algeciras), se dictó sentencia de 23 de octubre de 2017 en el Rollo de Sala 9/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado 143/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, por la que se condena a Ezequias como autor de un delito contra la libertad sexual del artículo 189. 1.b) y 3.a) del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple del artículo 21.6 del Código Penal, a las penas de prisión de seis años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Ezequias , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Ángel Montero Reiter, formula recurso de casación, alegando cuatro motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 852 LECrim., por infracción de precepto constitucional y vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo se formula al amparo del mismo precepto de la LECrim., en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia, en relación con la motivación de la resolución. El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 LECrim., por error de hecho en la valoración de la prueba. El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 852 LECrim., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.



TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 LECrim., por infracción de precepto constitucional y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Considera que el relato de hechos probados consignado en la resolución resulta arbitrario y se lleva a cabo al margen del acervo probatorio. Estima, en este sentido, que no hay conexión entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos, esencialmente en cuanto no se hace constar qué elemento de prueba ha sido valorado para llegar a la conclusión de que los hechos se cometieron en la fecha indicada, desde la dirección de IP que consta en el apartado de hechos probados, así como tampoco resulta posible advertir en que se basa el Tribunal de instancia para fijar la edad de los menores objeto del material pornográfico y situarla por debajo de 13 años.

B) Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).

C) Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: Ezequias , entre las 12:15 y las 12:27 horas del día 7 de Octubre de 2010, desde la IP NUM000 , operada por la Compañía ONO, correspondiente a una ADSL contratada por los padres del acusado, para su domicilio sito en la CALLE000 , en las que el acusado se encontraba pasando unas vacaciones, accedió a internet e hizo acopio en un equipo informático de su propiedad, de material pornográfico, consistentes en videos en los que aparecían menores de edad, de contenido sexual, teniendo completamente descargados los archivos de video con dicho contenido, accediendo para ello a internet para efectuar la descarga de imágenes y videos.

Utilizó para ello la red de intercambio de archivos y ficheros por internet, conocida como ' DIRECCION000 ', con el nombre de usuario 'Insertausername', la cual le permitía ponerse en contacto con usuarios ubicados en cualquier lugar y compartir e intercambiar entre ellos cualquier tipo de archivos, incluyendo videos, música, imágenes, programas o documentos. El acusado se sirvió de la red ' DIRECCION000 ' para ponerlo a disposición de un número indefinido de usuarios de dicha red.

Practicada, en 2 de junio de 2011, diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, en CALLE001 , en Barcelona, diligencia acordada mediante Auto judicial, se intervino un disco duro DIRECCION001 NUM004 con s/n: NUM001 ; un ordenador portátil marca Sony, modelo PCG-31111, con s/ n: NUM002 ; y un ordenador portátil, marca Toshiba, modelo DIRECCION002 NUM003 CON S/N: NUM005 , los cuales habían sido formateados justo el día antes del registro, y con los que el acusado, compartió archivos pedófilos a diversas horas, desde Octubre de 2010 a Junio de 2011, actuando desde la IP NUM006 , operada por la Compañía ONO.

Analizados el contenido de los discos duros del material intervenido en el registro de 2 de junio de 2011, a través del soporte en que se volcaron los datos, se apreció la existencia de 12.332 archivos de pornografía infantil en el espacio libre, consistente en 12.072 archivos de imágenes y 260 videos, en una cantidad superior a 4,7 Gigabytes, en las que aparecen menores de 13 años de edad, e incluso en algunos de los archivos aparecen bebés, desnudándose y realizando actos sexuales consistentes muchos de ellos en penetraciones anales y vaginales, o bien felaciones De la lectura de la resolución se advierte que el Tribunal dictó sentencia condenatoria tomando en consideración la totalidad del acervo probatorio a su alcance. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

Así, de forma pormenorizada razona, en el fundamento de derecho primero, que los hechos declarados probados se infieren a raíz de la valoración conjunta de la prueba practicada, y esencialmente de la declaración prestada por el acusado y su padre, de las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Nacional que tuvieron intervención en las distintas fases de la instrucción policial y diligencias de entrada y registro domiciliario así como en el volcado y análisis del material intervenido en éste y de la pericial practicada.

Cuestiona el recurrente la suficiencia de la prueba practicada para justificar el fallo condenatorio, así como el proceso de valoración de la misma seguido por el Tribunal de instancia. Vemos que el órgano a quo dedica una amplia argumentación a la plasmación del contenido de la prueba practicada y de la que se desprende que la declaración prestada por los agentes de la Policía Nacional se erige como principal prueba de cargo. Cabe destacar por su aportación a la configuración del relato de hechos probados, la declaración del agente NUM007 , quien manifestó haber intervenido en el registro del domicilio del acusado, así como en la declaración prestada por éste ante la policía, así como que los ordenadores intervenidos habían sido formateados el día anterior. Ello debe ponerse en relación con la declaración prestada por el padre del acusado, quien declaró que se hallaba en su domicilio en Algeciras cuando acudió la policía, y que en presencia de la comitiva judicial se revisó un ordenador y un portátil. Añadió que desde que salió de comisaría llamó a su hijo para contarle lo sucedido, así como que éste había estado en Algeciras de vacaciones durante el periodo en el que se hace constar que se produjeron las descargas de vídeos, extremo corroborado, a su vez, por el agente NUM008 . Por otro lado, el agente NUM009 manifestó haber tomado declaración al acusado, y que éste le dijo que su padre le avisó del registro llevado a cabo en el domicilio de Algeciras. Según recoge la resolución recurrida, el agente declaró que el acusado le manifestó que formateó los discos duros por miedo a que pudieran cogerle algo.

En último lugar, el órgano a quo valora la pericial practicada y la declaración de los agentes que tuvieron intervención en las diligencias de volcado y análisis de los equipos intervenidos, del que se desprende que tras el análisis del material hallado se localizaron un total de 12.131 archivos en los ordenadores del acusado, así como la fecha de instalación del sistema y el procedimiento empleado para la descarga de archivos, identificación del usuario, forma de visualización de los archivos y la forma de compartir los mismos. Según refleja la resolución recurrida, el material pedófilo se encontraba entre los archivos eliminados.

De lo expuesto resulta que la Audiencia ha podido valorar las declaraciones de los agentes que intervinieron en la investigación. Procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009, 306/2010 y 77/2016) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Se advierte, asimismo, que el Tribunal no alberga duda alguna acerca de la edad de los menores que aparecen en los distintos archivos, y ello por cuanto razona en el fundamento jurídico segundo de la resolución que, a partir del informe elaborado por la Sección de Informática Tecnológica de la Policía Nacional, obrante a los folios 496 y siguientes, se aprecia sin lugar a dudas que las imágenes y vídeos muestran a menores de trece años de edad, siendo así que en algunos casos se trata de bebes y menores de cuatro años.

En idéntico sentido cabe pronunciarse al respecto de la acreditación de la actividad de descarga y difusión del material pornográfico, atendiendo al propio funcionamiento de la plataforma utilizada ( DIRECCION000 ), explicado por los peritos de la Policía Nacional en el plenario, y en atención a la previsualización de los archivos antes de la descarga, la colocación de las carpetas en estado de 'compartidas' junto con la facilitación de la contraseña, siendo así que son los únicos requisitos que posibilitan el intercambio y las explicaciones ofrecidas por el acusado al respecto de la habitualidad y frecuencia con la que accedía al programa y sus conocimientos informáticos.

Por todo lo anterior vemos que la sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

Ha existido pues prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente, a tenor de la prueba testifical, el resultado de la entrada y registro, la prueba documental y la prueba pericial, que ha sido analizada por el Tribunal de instancia conforme hemos expuesto anteriormente.

El acusado no sólo era poseedor de pornografía infantil (de una ingente cantidad de esta pornografía, a tenor del número de imágenes que fueron localizadas), sino que también distribuyó estas imágenes. La Sala de instancia considera que atendiendo al funcionamiento del programa DIRECCION000 , el acusado conocía que se estaba descargando archivos relacionados con la pornografía infantil, y ello por cuanto los usuarios con los que se compartían las carpetas expresaban sus preferencias por este tipo de material, según se desprende del chat del programa, además de haberlo previsualizado o, una vez descargado, no haber procedido a su inmediata eliminación. Extremos que permiten concluir al Tribunal de instancia la existencia de conocimiento y voluntad de acceder y de guardar este material ilícito. Además de esta actuación de descarga, el Tribunal entiende acreditado que compartía este material con otros usuarios o tenía el material preparado para su difusión y ello, insistimos, atendiendo a la forma en que se predisponían las carpetas para ser compartidas, modificando su estado y con facilitación de las contraseñas.

En conclusión, se comprueba que el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente.

La prueba pericial practicada y el material ocupado al acusado no permiten calificar la conclusión probatoria que la sentencia recoge como absurda, ilógica, arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia. La sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 852 LECrim., en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia, en relación con la motivación de la resolución.

A) Considera que la sentencia no expresa con claridad en qué fecha se cometieron los hechos, por cuanto por un lado se hace constar que se cometieron el 7 de octubre de 2010, y por otro, que el acusado compartió archivos pedófilos a diversas horas desde octubre de 2010 a junio de 2011. Argumenta, asimismo, que la fijación de la fecha resulta una cuestión importante por cuanto determina la legislación aplicable, siendo así que la resolución aplica el Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010 de 22 de junio, si bien, conforme a la legislación anterior, la pena prevista para el delito resultaba más favorable.

B) En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 de abril y 27 de junio de 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española, se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española.

Finalmente, hemos dicho de forma persistente que 'el deber de motivación, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio' ( STS 265/2016 de 4 de abril, entre otras muchas).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas. En el caso se colman las exigencias de motivación suficiente, tanto desde el punto de vista fáctico (de valoración de prueba), como desde el jurídico (de subsunción de la conducta).

Con independencia de lo aducido por la recurrente para denunciar la ausencia de motivación de la sentencia, de la lectura de la resolución recurrida se desprende que el Tribunal de instancia valora de forma pormenorizada las pruebas en las que ha asentado su convicción y lo hace de forma razonada y razonable, cumpliendo con el deber constitucional que impone el art. 120.3 de la Constitución.

Así, y en cuanto a las distintas fechas a las que se refiere el recurrente, la certeza de las mismas se desprende del propio relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica esgrimida por el Tribunal de instancia. De un lado, el 7 de octubre de 2010, el acusado accedió desde la IP NUM000 a internet e hizo acopio de material pornográfico, a través de la red de intercambios DIRECCION000 y con el nombre de usuario 'insertausername'. Ello queda acreditado a través de la documentación obrante en autos, esencialmente del oficio remitido al Juzgado por parte de la brigada de investigación tecnológica de la policía, informando sobre un delito relativo a la prostitución y corrupción de menores y solicitando mandamiento, a raíz de comunicación recibida de la Interpol Londres. En este oficio, obrante a los folios 6 y siguientes, consta la IP desde la que se accedió a Gibatribe y la fecha (7 de octubre de 2010 a las 12:15 hasta las 12:27 GMT +1). Las fechas de los distintos accesos que tienen lugar desde esta fecha constan igualmente en los distintos oficios obrantes en las actuaciones.

De otro lado, en fecha 2 de junio de 2011, tiene lugar la diligencia de entrada y registro en su domicilio en Barcelona, que dio como resultado la intervención de los equipos y elementos indicados en el apartado de hechos probados de la resolución.

Por todo ello, no se advierte el defecto indicado por el recurrente. Cabe recordar que la necesidad de valorar toda la prueba no implicará siempre que deban citarse en la sentencia todas y cada una de las pruebas, incluidas aquellas accesorias o marginales. Tampoco obliga a detallar uno por uno cada elemento probatorio.

En último lugar, y en relación con la aplicación de la ley penal, atendiendo al relato de hechos probados y lo expuesto anteriormente, los hechos se desenvuelven desde que se tiene constancia del primer acceso, en octubre del año 2010, hasta la fecha en la que se intervienen los equipos informáticos del acusado en la diligencia de entrada y registro de fecha 2 de junio de 2011.

Los hechos son calificados como un delito contra la libertad sexual del artículo 189.1 inciso b) y siendo que algunos de los accesos, descargas y distribución del material tienen lugar después de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, ha de estarse a los cambios introducidos por esta norma y ello aunque resulte perjudicial a efectos de imposición de pena para el acusado. Sin que por ello se considere vulnerado ningún derecho fundamental de los invocados en el recurso.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



TERCERO.- El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.2 LECrim., por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador.

A) Alega el recurrente que la IP NUM006 desde la cual se cometieron los hechos no le pertenece, sino que pertenece a Faustino . Invoca a los efectos de acreditar el error los folios 343 a 344, comprensivos del oficio policial de fecha 20 de marzo de 2012, y el folio 345, comprensivo del certificado emitido por la compañía ONO en fecha 24 de octubre de 2011. Argumenta que, de tales documentos, no queda acreditado que los distintos accesos que tuvieron lugar desde octubre de 2010 a junio de 2011 fueran realizados por el acusado, bien por no pertenecerle la dirección de IP en la fecha en la que se solicitó certificado a la compañía ONO, bien porque de tal certificado se desprende que, en las fechas y horas a las que se refiere el mandamiento, la dirección de IP pertenecía a Faustino .

B) La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim., consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) El motivo ha de inadmitirse. El recurrente no sólo no respeta los requisitos exigidos en aplicación del cauce casacional invocado, sino que además, los documentos relacionados no presentan el carácter de literosuficiencia tal y como exige el cauce casacional empleado.

Efectivamente, en los documentos obrantes a los folios 343 y 344 se pone de manifiesto que la compañía ONO informa, al respecto del mandamiento solicitando información sobre las conexiones a las que se asignó la IP NUM006 en las fechas y horas a las que se refiere, que tales conexiones se llevaron a cabo por Faustino ; y en el folio 345 se hace constar que el usuario asignado a la IP NUM006 en fecha 18 de agosto de 2011 en el periodo comprendido entre las 13.48 horas y las 14:02 horas, es Faustino .

Sin embargo, no puede obviarse que tales documentos también indican que la IP a la que se refieren los mandamientos es dinámica, de forma tal que cuando un cliente se conecta a internet se le puede asignar esta IP, y cuando se desconecta, ésta es asignada a otro usuario. No obstante ello, tales extremos fueron sometidos a la valoración del Tribunal de instancia, junto con el resto del acervo probatorio, entre los que destaca la ingente cantidad de archivos de contenido pedófilo que fueron localizados en sus equipos informáticos, junto con los informes periciales relativos al análisis y volcado de los mismos, en los que se hace constar la forma de obtención de los archivos, su almacenamiento y la forma de distribución.

En definitiva, los referidos documentos lejos de evidenciar el error valorativo cometido por la Sala a quo, le permitieron concluir, junto con el resto de la prueba, la efectiva comisión de los hechos por los que el acusado fue condenado.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- El cuarto motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 852 LECrim., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

A) Considera que debió aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y ello por cuanto las diligencias previas se iniciaron en el año 2011 y el juicio oral se celebró el 18 de octubre de 2017. Entiende que el transcurso de 6 años, sin que este lapso temporal sea atribuible al acusado, debería ser suficiente en aras a apreciar la circunstancia con el carácter de muy cualificada.

B) Como hemos dicho en la STS 699/2016 de 9 de septiembre, la atenuante del art. 21.6 del CP viene conformada por los siguientes elementos: a) una dilación indebida en el sentido de no procedente o no justificable; b) carácter extraordinario de la dilación, en el sentido de inhabitual, inusual; c) sobrevenida durante la tramitación del procedimiento; d) inexistencia de culpa del imputado en los retrasos; y e) desproporción entre la complejidad del litigio y el retraso.

Las SSTC 89/2014, de 9 de junio y 99/2014 de 23 de junio insisten en que no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de unas actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas. Serán las circunstancias específicas de cada supuesto sobre las que han de proyectarse los criterios objetivos (complejidad, márgenes ordinarios de duración de litigios semejantes, intereses arriesgados, conducta de las autoridades...) las que orienten al intérprete. Esas consideraciones guardan sintonía con las apreciaciones que encontramos en la doctrina del TEDH (por todas, STEDH de 21 de abril de 2015, asunto Piper v. Reino Unido: la complejidad del caso es uno de los estándares para evaluar el carácter indebido o no de las dilaciones).

Para ponderar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en la modalidad de muy cualificada tiene establecido esta Sala que ha de partirse de la premisa de que no es suficiente con que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso extraordinaria, sino que ha de tratarse de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21. 6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, esto es, supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( STS 554/2014, de 16-6).

C) La Sala de instancia en el fundamento jurídico cuarto aprecia la atenuante de dilaciones indebidas por cuanto durante la tramitación de la causa aprecia la existencia de varios periodos de paralización, que atribuye a la tardanza en la emisión del informe por parte del grupo tecnológico de la Policía Nacional. Tal y como sostiene el recurrente, el primer periodo de paralización es de dos años y cuatro meses, desde que por parte del Juzgado se solicitó la realización del informe al grupo actuante de la Policía Nacional hasta que se emitió. No obstante ello, y en consonancia con lo sostenido por el Tribunal de instancia, pese a que se trata de un retraso evidente, no puede obviarse que se trata de un grupo policial que trabaja en el ámbito nacional, lo cual conlleva un exceso en la carga de trabajo y que, además, en el supuesto al que se contraen las actuaciones fue necesario examinar más de 12.000 imágenes de menores, así como 260 vídeos, de forma tal que, atendiendo a la cantidad del material a examinar y su contenido, un retraso de 2 años en la emisión del informe, no puede ser considerado como excesivo. Este periodo de paralización, en consonancia con el pronunciamiento alcanzado en la instancia, no permite apreciar la circunstancia invocada, si quiera sea como simple.

Sin embargo, se advierte un segundo periodo de paralización, en este caso, de 11 meses, desde que la causa se entrega al Ministerio Fiscal para calificación, en fecha 10 de diciembre de 2015 y se devuelven las actuaciones, ya calificadas, en fecha 8 de noviembre de 2016. Al respecto de este segundo plazo de paralización, no justificado, el Tribunal de instancia estima apreciable la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple.

En el caso no concurren circunstancias de especial relevancia para justificar una consideración de la atenuación como muy cualificada; para ello sería preciso que la dilación hubiera producido una lesión relevante al derecho fundamental del acusado.

En el caso presente, el tiempo invertido en la tramitación y dictado de la sentencia es largo, pero hay que analizarlo desde la concreta situación. Examinada la causa se constata que no puede admitirse que nos encontremos ante una instrucción sencilla dada la naturaleza de los hechos investigados, y que además fue preciso practicar una pericial y analizar abundante contenido informático.

La mención al carácter extraordinario de la dilación que el recurrente invoca ya figura en la atenuación como 'dilación extraordinaria e indebida del procedimiento' por lo que esa concurrencia no justifica por sí la consideración de especial cualificación.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.