Auto Penal Nº 128/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 307/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

AUTO: 00128/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 4ª

Rollo: RT 307 /2006 -S

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000381 /2005

AUTO

En PONTEVEDRA, a treinta de Marzo de dos mil siete.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados el 14 de Junio de 2006 el auto cuya parte dispositiva expresa: "Se desestima el recurso de reforma interpuesto por la representación de Valle contra el auto de fecha 19 de mayo de 2006 por el que se acordaba el sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas 381/05, resolución que, en consecuencia, se mantiene íntegramente."

SEGUNDO.- Asimismo, con fecha 19 de Junio de 2006 se dictó auto que rectificaba el anterior en el sentido de dejar sin efecto el párrafo tercero del razonamiento jurídico único de dicha resolución.

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes por Valle se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y puesta de manifiesto la causa a las demás partes personadas se han remitido las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Ciertamente, la estafa exige una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), y que en virtud de esa acción adecuada, eficaz y suficiente para provocar error en el sujeto pasivo, éste, movido por dicho error, realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero .

"Interesa subrayar la necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que antever o ser concurrente en la dinámica defraudatoria. De este modo cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio de incumplimiento por parte del defraudador" (STS, Sala 2ª, de 19 de mayo de 2000).

"Tales negocios o contratos civiles criminalizados se distinguen de los contratos válidos y lícitos, aunque posteriormente se incumplan, en que existe una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse con la prestación de la otra parte y la voluntad exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito inexistente, plasmándose el engaño en la simulación de lo contrario o induciendo a error a la otra parte" (STS de 16 de marzo de 1995).

En consecuencia, para la acreditación de la disimulada voluntad del incumplimiento inicial (mediante engaño), ha de realizarse mediante una prueba de indicios que han de deducirse de los hechos constatados posteriormente.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso actual, hemos de convenir en que nada pone de manifiesto la existencia de esa disimulada voluntad, ab initio, de incumplimiento.

Los hechos o exteriorizaciones posteriores no conducen necesariamente a la conclusión ineludible de que el acusado ya tuviera decidido incumplir al contratar. Antes bien, los datos objetivos y circunstancias probados son razonablemente compatibles con un sobrevenido incumplimiento contractual civil -culposo o no; con responsabilidad contractual o sin ella- no decidido anticipadamente por el imputado. Esto es, de lo actuado no se evidencia, no se infiere, indiciariamente, la presencia de un dolo defraudatorio al contratar que, por lo que a continuación se dirá, deja de ser una conclusión o hipótesis razonable.

TERCERO.- Así consta que en marzo de 1989, en el momento de suscribir el contrato de permuta, los denunciantes percibieron por la finca "Viña da Fonte" la suma de tres millones de pesetas. Y en relación a los cuatro millones restantes, que debían percibir en julio del mismo año, no está claro que no se hubiese dado cumplimiento a tal obligación dineraria, ya que no se encuentra una explicación sensata al hecho de que los denunciantes hubiesen dejado pasar tanto tiempo (la denuncia a que los presentes autos se refieren fue presentada el 28 de abril de 2005) sin haber ejercitado acción judicial alguna actuando en consecuencia. Es mas, el 28 de septiembre de 1992, dichos denunciantes llegaron incluso a otorgar un amplio poder a favor de Jose María , con lo que ello supone de confianza depositada en el mismo, que no se compadece, en buena lógica, con un supuesto incumplimiento de éste a los pocos meses de concertarse la operación.

Asimismo consta que justo al mes siguiente a aquél en que debía hacerse la segunda entrega dineraria convenida, en concreto en fecha 12 de septiembre de 1989, Jose María , en representación de la mercantil PROMOCIONES PROGRESO S.L., procedió a solicitar licencia para construir un edificio de sótano, bajo y tres pisos en la calle nº 3 (Rúa dos Cesteiros) de Sanxenxo, haciendo presentación del correspondiente proyecto técnico, básico y de ejecución, del Arquitecto D. Victorino , visado a fecha 31 de julio de 1989.

Igualmente consta que utilizando el poder notarial de referencia, compró a 6 de octubre de 1999, a nombre del matrimonio denunciante una finca colindante con la permutada de 25 m2 (resultado de la segregación de otra mayor) al objeto de llevar a cabo la correspondiente agrupación, por cuanto la superficie de la finca permutada en cuestión no alcanzaba la superficie mínima exigida.

También consta que una vez fue formalizada la escritura pública relativa a la finca de 25 m2, Jose María , en representación de PROMOCIONES PROGRESO S.L., con fecha 18 de octubre de 1999, reiteró ante el Ayuntamiento de Sanxenxo la solicitud de licencia (Expte 417/89) de edificación en base a los proyectos en su día presentados.

Consta asimismo que en sesión de la Corporación Municipal en Pleno del Ayuntamiento de Sanxenxo, celebrada el día siguiente, esto es el 19 de octubre de 1999, se acordó suspender el otorgamiento de licencias en la manzana comprendida entre las Calles nº 3 (Rúa dos Cesteiros), C/ de Madrid, C/ Panadeira y C/ Progreso de la Villa de Sanxenxo, para proceder a la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias Municipales en el área referida. Lo que así fue notificado oportunamente el 29 de octubre de 1999, a Jose María , en representación de PROMOCIONES PROGRESO S.L.

No consta que en el Expte de licencia de obra nº 417/89 se dictara resolución concediendo licencia de obra; encontrándose la parcela en cuestión, según informe del Arquitecto Municipal de 8 de abril de 2005, "dentro de la delimitación de suelo urbano afectado en su totalidad por el Sistema General de Comunicaciones, siendo la misma inedificable de acuerdo con el Plan General de Ordenación Municipal".

Es decir, con arreglo a todos estos datos, la construcción de la edificación se ha frustrado por causas imprevistas y sobrevenidas, siendo además el caso que la actuación del denunciado estuvo encaminada desde un principio a la obtención de la concreta licencia, por lo que de todo ello no resulta razonable inferir la presencia de un dolo defraudatorio previo o ab initio al contratar.

El hecho de que el 2 de noviembre de 2000 Jose María utilizando el poder general que le había sido conferido el 28 de septiembre de 1992, procediese a vender la finca agrupada a la entidad PROMOCIONES PROGRESO S.L. y más adelante en Septiembre de 2002 presentase una propuesta de convenio urbanístico, incluyendo en la propuesta la Finca Viña Da Fonte, nada prueba, dada su lejanía en el tiempo con respecto al contrato de permuta inicial, acerca de que dicho contrato fuese en sí mismo un instrumento simulador y de ocultación de un ánimo de incumplir concurrente o precedente al propio contrato. Antes bien, el comportamiento del denunciado desarrollado a lo largo de un amplio espacio de tiempo posterior al contrato de permuta de 1989, es indiciariamente revelador de una voluntad cumplidora seria y persistente.

En suma, cumple desestimar el recurso de apelación interpuesto, declarando, eso sí, de oficio las costas de esta alzada, al no existir méritos bastantes para su imposición (arts 239 y ss. L.E.Crim .).

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Dª María Jesús Soutullo Crespo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Valle , contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados, dictado en Diligencias Previas nº 381/2005, de fecha 14 de junio de 2006 (rectificado por Auto de fecha 19 de Junio de 2006 ); declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA (Presidente), D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente) y D. NÉLIDA CID GUEDE.