Auto Penal Nº 1282/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2227/2003 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Segovia (Sección Única), en autos nº 6/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Luis Pedro y Pedro Francisco mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Sres. Dª. Fuencisla Martínez Mínguez y D. Jesús Iglesias Pérez; respectivamente.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

RECURSO DE Pedro Francisco

PRIMERO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación con base en tres motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Segovia en fecha veinticuatro de julio de dos mil tres , en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.077 euros, y pago de la cuarta parte de las costas.

Se formula el primer motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, y a la tutela judicial efectiva, a la defensa y a no sufrir indefensión, así como por vulneración del "principio de presunción de inocencia".

A) En un extenso motivo que comienza con amplia cita legal y jurisprudencial, el recurrente alega que se argumentó por la defensa un motivo de nulidad respecto de la intervención telefónica del teléfono móvil del acusado, y todas las actuaciones de ella derivadas, por violación de normas constitucionales, que basa en la falta de motivación del auto que autorizó tal intervención. Y ello porque se alude a que dicho número aparece en una de las conversaciones grabadas en el teléfono del coimputado Luis Pedro , conversación inexistente, según el recurrente, o existente, "pero cuyo número no resulta de la conversación sino del listado de los teléfonos destinatarios o receptores de llamadas de los intervenidos a otros imputados", listado no aportado a los autos y desconocido por tanto para el Juez instructor al dictar el auto.

Y se concreta por el recurrente que, en consecuencia, el Juez no podía saber ni comprobar si el número del acusado aparecía en el listado, si era el que se dice y había llamado al Sr. Luis Pedro ese día y había mantenido la conversación que motiva la petición de intervención, y por tanto el auto no tiene motivación siendo nulo.

B) Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000, 3 de abril y 11 de mayo de 2001, 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial ( STS 12-3-04 ).

C) La denuncia del recurrente consiste en entender que la autorización para intervenir el teléfono número NUM000 fue concedida por el Juez sin que éste tuviera conocimiento de que tal número estuviera en el listado que la compañía de teléfonos entregó a los agentes que investigaban los hechos, porque tal listado no está en autos. Este concreto dato es el que parece censurarse porque afirmar que el control jurisdiccional no ha existido al no poder saber el Juez si el número del acusado aparecía en el listado, si era el NUM000 y si había llamado al coacusado un concreto día manteniendo la conversación que motivó la petición de intervención telefónica, resulta absurdo, porque si el Juez pudiera saber y conocer toda esa información la propia intervención sería innecesaria.

El hecho de que los agentes obtuvieran ese número de teléfono del listado mencionado y que este último no obre en autos resulta intrascendente a los relevantes efectos que el recurrente pretende. La mera lectura de la resolución que autoriza la intervención, como consecuencia de los datos que se obtienen y aportan al Juez por los agentes, derivados de la previa intervención del teléfono del coacusado, permite apreciar la existencia de los requisitos exigibles para acordar la medida. Se trata de una investigación en curso, convenientemente comunicada al instructor -existiendo ya una intervención telefónica autorizada-, que evidencia la existencia del grave delito enjuiciado y la posible implicación de la persona que mantiene la conversación con el coacusado y cuyo número de teléfono se obtiene del indicado listado.

Si tan trascendente se consideró esta lista, pudo solicitarse su aportación a los autos o la remisión de una nueva al Juez por parte de la compañía de teléfonos. En cualquier caso, la medida de intervención del número obtenido está perfectamente razonada, con independencia de que su obtención se llevara a cabo mediante comunicación directa del referido listado a los agentes actuantes, comunicación solicitada por éstos al Juez y ordenada por el Juez a la compañía de teléfonos.

La sentencia, además, claramente aborda esta cuestión de forma fundada e inobjetable.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo previsto en el art. 885.1 de la LECrim. SEGUNDO.- Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

A) Expone el recurrente que la condena se ha basado en la intervención de sustancia estupefaciente en el domicilio del acusado, como consecuencia de las escuchas telefónicas efectuadas al mismo, que adolecen de nulidad.

Se afirma en el motivo que la sentencia ha olvidado que el acusado era consumidor habitual de sustancias y que la cantidad que poseía estaba destinada a una reunión o fiesta privada constituyendo el supuesto un caso de consumo compartido no punible. Esta afirmación se basa tanto en la declaración del acusado como en los testimonios de las personas que iban a consumir con él la droga, y en la propia cantidad incautada.

B) Partiendo de que la tenencia de droga para el tráfico es una de las modalidades típicas del art. 368 CP que castiga a los que ejecuten actos ...de tráfico... de drogas tóxicas o estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines, baste para dar respuesta a la alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos, y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar a censurar el criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba.

Preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico. Por otra parte, corresponde a la más escrupulosa lógica que se haya excluido el posible destino a un consumo compartido del supuesto excepcional de impunidad, por no haberse justificado la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Que los consumidores sean adictos.

b) Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

c) Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

d) Que el consumo compartido sea pequeño e intranscendente.

e) Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones ( STS 18-6-04 ).

C) Como el propio acusado reconoce, en su domicilio se intervino cocaína, 96 gramos, con una pureza que oscila desde el 41 al 84% y un valor total de unos cinco mil euros; junto a ella se ocuparon los útiles típicos de su comercialización -báscula dosificador, rollo de cable para precintar, dos rollos de bolsas azules y un paquete de bolsas-; el examen de las conversaciones intervenidas que mantuvo revela continuas menciones a solicitud de pizzas, camisetas, y como expone la Sala de instancia no resulta acreditado que la mención a las pizzas se corresponda con los CD musicales cuya petición alcanza un número que, en tan breve espacio de tiempo como indican las charlas, no consta acreditado que poseyera, amén de que carece de explicación entonces las alusiones a aditamento de cebolla y anchoas o a media pizza, "gusto" de ésta o cambio de menú; también mantuvo conversaciones con el otro condenado que revelan relaciones periódicas -"verse donde siempre", "pedirle lo de ayer"-; y aparece el nombre de Franki en anotaciones existentes en la libreta ocupada a aquél y en las propias conversaciones.

Ante tal cúmulo de indicios que de forma incontestable justifican la inferencia del destino ilícito de la droga, el recurrente sostiene la tesis de un consumo compartido, que alude a diez personas que consumirían en una fiesta en el domicilio del acusado durante tres días; pero -con independencia de su condición de consumidor, que no explica la posesión de tan elevada suma con la indicada pureza y los diversos y relevantes útiles también intervenidos- esta tesis no está en modo alguno acreditada. Tan sólo hubo dos testigos que apoyaron la teoría, escaso número para el alegado consumo inmediato de tal cantidad, uno dijo que compraría unos 15 gramos para consumir en dos días de fiesta, otro que podía consumir 6, 7 u 8 gramos en una fiesta y además afirmó que compraron una barbaridad, que él puso unas cuarenta mil pesetas y el acusado más de cien mil sin saber lo que habían puesto los otros, y, en todo caso, la supuesta fiesta se suspendió ante la llegada de la novia del recurrente, que no conocía las anteriores circunstancias.

Ante todo este cúmulo de hechos, datos y pruebas es innegable que la presunción de inocencia del recurrente ha sido razonadamente destruida, como de forma adecuadamente motivada explica la sentencia de instancia.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim. TERCERO.- Se formula el último de los motivos al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

A) Alega el recurrente el error de hecho "en el análisis e interpretación de varias pruebas, de importancia incriminatoria en la sentencia recurrida" que se pone de manifiesto a la luz de otras pruebas, por lo que pasa a interpretar tanto la terminología de las conversaciones intervenidas - ofreciendo su explicación- como el hecho de que el acusado es socio de un club de fútbol, las declaraciones del dueño de la discoteca en que estaba empleado el acusado, y la prueba documental atinente a CDs, camisetas y entradas que vendía el mismo. Todo ello para explicar las antedichas conversaciones. A ello añade un análisis de la situación personal y patrimonial del acusado.

B) Existe abundante y notoria jurisprudencia de esta sala, en el sentido de que la previsión del art. 849.2º LECrim . tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 17-2-04 ).

C) Pues bien, el error que se reprocha al tribunal sentenciador no tendría expresión en ningún contenido del hecho probado, sino que hace referencia a cuestiones propias del ámbito de la valoración de la prueba. Por otro lado, incluso prescindiendo de esto último, tampoco es cierto que de los documentos -no lo son las declaraciones testificales- pudiera derivarse sin más una contradicción o desmentido de lo que dice la Sala, que, tiene apoyo en otros elementos de juicio. Ni el que el acusado sea socio de un club, venda o pueda vender bufandas u otros productos, o camisetas, entradas o CDs de música, para el caso de entender que ello se acredita mediante la aportación de tales efectos o una declaración testifical, ni los vehículos o bienes que posea o la carencia de antecedentes penales desvirtúan el hallazgo de la sustancia y los útiles en su domicilio, ni la existencia de las conversaciones más arriba aludidas reveladoras de sus contactos con el coacusado.

Ambas cosas muestran el defectuoso planteamiento del motivo, propio más bien del ámbito de la presunción de inocencia, cuestión ya examinada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Luis Pedro

PRIMERO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación con base en dos motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Única de la Audiencia Provincial de Segovia en fecha veinticuatro de julio de dos mil tres , en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.040 euros, y pago de la cuarta parte de las costas.

Se formula el primer motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del "principio de defensa y presunción de inocencia" en relación con los arts. 18.1 y 3 de la Constitución , que garantizan el derecho a la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones.

A) Afirma el recurrente la nulidad de las escuchas llevadas a cabo en autos en cuyo resultado se funda la prueba de cargo, que se efectuaron sin motivar la decisión que acordaba la medida.

Y en desarrollo del motivo, tras la correspondiente cita doctrinal, se alude a que no se ha demostrado que las anotaciones de la libreta intervenida en el dormitorio del acusado hubieran sido hechas por él; a qué concretas conversaciones efectuadas por él mismo constituyeron prueba básica y "sin embargo, quedó acreditado en las actuaciones que las citadas escuchas -folio 131- no fueron contrastadas". Y continúa afirmando que los agentes no reconocieron la voz del acusado, que éste es consumidor de droga, que no se pudo acreditar una serie de circunstancias que la sentencia considera como prueba, y que la droga que se ocupó al acusado es compatible con su condición de consumidor. Y se pide la nulidad de la actividad policial y judicial llevada a efecto en la instrucción de las diligencias referidas a las escuchas telefónicas practicadas.

B) No cabe duda de que el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen; o como ha declarado el TC "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador, conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia.

C) La denuncia del recurrente ha de reconducirse exclusivamente al terreno de la presunción que invoca, porque la nulidad de las intervenciones que interesa, en cuanto a una falta de motivación, resulta no sólo improcedente -como el propio examen de lo actuado revela- sino ni siquiera justificada en el motivo, que prescinde absolutamente de alegar al respecto limitándose a señalar que las escuchas no fueron "contrastadas" lo que en nada afecta a su previa motivación.

Y se extiende en discutir la suficiencia de prueba de cargo para condenar al acusado.

Pues bien, esta prueba consiste en la intervención en poder del acusado de 15 gramos de cocaína, más otras ocho papelinas, de un gramo cada una, ocupadas en el registro llevado a cabo en su domicilio, junto a material propio de la distribución de sustancias -báscula de precisión y paquetes de bolsas autoprecintables-, así como una libreta con anotaciones significativas: diversos nombres junto a cantidades (multiplicadas en su mayoría por 5.400 o 5.700 o en otras ocasiones precedidas de una unidad por la que, divididas, resulta una suma de siete, ocho, nueve, diez u once mil) que sin necesidad de muchas disquisiciones revelan el precio del gramo de cocaína según su pureza, y otras con sentido inverso propias de compra de sustancias -"me da 42, doy 800..."- especialmente una cuenta con partidas de doscientas o trescientas mil pesetas con una deuda superior al medio millón; y junto a todo ello el contenido de las grabaciones donde, pese a su profesión de conductor de ambulancias los términos empleados solicitando "dos latas", "una cinta" "siete cajas", "un par", cinco, diez, uno..., son propios de una denominación encubierta propia del tráfico de sustancias, como la experiencia acredita. A ello se suma el resultado del seguimiento que le efectuaron los miembros de la Guardia Civil.

Y no tiene relevancia alguna que no exista prueba pericial sobre la autoría de las concretas anotaciones de la libreta intervenida, pues su posesión y contenido son indiscutibles, junto a la cocaína y los útiles -significativos como se vio anteriormente, del destino de la sustancia- en poder del acusado, quien se limitó a declarar en el acto de juicio, entre otros extremos, que no recordaba nada de sus conversaciones ni vio ninguna anotación y no conocía al otro recurrente ni hablaba con él, lo que se contradice con la afirmación de este último de que le conocía de la discoteca en la que trabajaba. Y el contenido de las grabaciones se corrobora con los testimonios de los agentes que las practicaron y testificaron en el juicio indicando cómo todo lo dedujeron por las llamadas, cuyos interlocutores no pueden ponerse en duda dado que gracias a ellas se producen precisamente los seguimientos y detenciones de los acusados.

Existe, por tanto, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción que se invoca como de forma justificada razona el Tribunal de instancia y no tiene cabida en esta sede ofrecer explicaciones alternativas para unos hechos acreditados de los que se extrae sin arbitrariedad alguna, más bien como si fluyera de forma natural, la consecuencia que el Tribunal de instancia plasma en la sentencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Se formula el segundo motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

A) En un extenso motivo el recurrente cuestiona, tras enumerarlas, las circunstancias que el Tribunal considera acreditativas del tráfico de drogas, por las razones que también expone en el motivo, entre ellas la falta de confirmación de la identidad de la voz del acusado, no reconocida por él, o de acreditación de los seguimientos a él efectuados, la condición de consumidor del mismo junto a la escasa cantidad de droga ocupada, su situación económica, y la falta de prueba sobre la autoría de las anotaciones de la libreta hallada en su casa.

Se refiere a todo ello como el cúmulo de imprecisiones en la apreciación de la prueba que restan a la sentencia eficacia y refuerzan la tesis sostenida por el acusado.

B) Hemos de recordar, una vez más, que el error de hecho a que se refiere el cauce casacional elegido es el que puede acreditarse mediante prueba documental no contradicha por otras pruebas obrantes en la causa ( STS 16-7-04 ).

C) Resulta evidente que el motivo no puede prosperar; no se designa particular alguno de documentos que muestre por su solo contenido algún error en los datos fácticos del relato de hechos probados; pretende el recurrente, como él mismo afirma al final, que se valoren sus explicaciones y argumentos en defensa de la tesis de la defensa, pero eso ya lo hizo el Tribunal de instancia y, como se ha visto antes, consideró el resultado de las pruebas practicadas de forma lógica y fundada, atendiendo tanto al contenido de las conversaciones como a los testimonios policiales -que relataron su actuación, escuchas, términos empleados en ellas como propios del tráfico, contactos y relaciones, algunos corroborados por los seguimientos, detenciones, ocupación de sustancia y efectos- y a los objetos intervenidos en poder del acusado, sin dejar de reiterar - dada la insistencia del recurrente- que resulta absolutamente indiferente quién fuese el autor material de las anotaciones claramente alusivas al ilícito tráfico de la libreta que se encontró en el domicilio del acusado, siendo lo relevante su contenido y posesión junto a la sustancia -15 gramos en su poder y otros 8 en su domicilio distribuidos en papelinas-, la balanza y las bolsas autoprecintables.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.