Auto Penal Nº 1283/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1581/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / CR 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2019/0060697
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1581/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 04 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 319/2019
Apelante: D./Dña. María Rosa
Letrado D./Dña. ANTONIO MARIA PORTA LOPEZ-PUIGCERVER
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1283/2019
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta-Ponente).
Don Javier María Calderón González
Doña Ana María Pérez Marugán.
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña María Rosa se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 4 de Madrid, de fecha 22/04/2019 , en las Diligencias urgentes Juicio rápido 319/2019, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto al delito de lesiones y la continuación de las mismas por un presunto delito leve de vejaciones, sin que adopte orden de protección, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El día dieciocho de julio de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de María Rosa se interpone recurso de apelación contra la resolución referida que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones respecto al delito de lesiones y la continuación de las mismas por un presunto delito leve de vejaciones, sin que adopte orden de protección, viniendo a alegar, que existen indicios de que María Rosa fue agredida gravemente por su pareja sentimental, rociándola con un spray en el rostro y en el pelo. Señala que, aun cuando existen versiones contradictorias, mientras que el investigado es poco claro, incoherente y contradictorio, sin que presente ninguna lesión de la supuesta agresión que alega también se dirige contra él, no declarando en sede judicial, sin que esta actitud pueda obviarse por la excusa de su letrada aludiendo a una indicación suya al respecto por desconocer en esos momentos el contenido de los mensajes, su representada se presentó en comisaria con visibles síntomas de haber sido agredida por la irrigación o pulverización de un spray con contenido de pimienta, adjuntándose un parte médico que así lo corrobora, así como varios mensajes hostiles de él hacia ella, en el mes de abril, siendo su declaración persistente.

Expone además, que también discrepa de las consideraciones de la resolución impugnada sobre la supuesta posibilidad de que se tratara de una broma, solo porque un día se percató su representada de que el investigado tenía un spray de este tipo y comentó que quería utilizarlo con un amigo a modo de broma, dada la gravedad y peligro que pudo entrañar el ataque así como de la apreciación que efectúa sobre los mensajes que el investigado remitió a la presunta víctima el día 17-4, 'vete con el ruso', y el 21-4, 'en serio vete con ese', considerando la resolución impugnada que denotan desapego, si se tiene en cuenta que el 3 de abril le remitió un mensaje diciéndole 'eres una zorra' y el 5 de abril otro diciéndole, 'eres una hija de puta', habiéndola bloqueado por Instagram. Todo lo que considera apunta a un contexto de rabia y reproche movido por los celos, con una reacción del investigado movida por la venganza personal.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr . en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LECr . entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de la LEcr ., si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

En este sentido el ATS de 31/07/2013 , señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim (LEG1882, 16), en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º.

La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18/06/1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7/10/1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/05/2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...'.

Así mismo, el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por Ley 14/1999 de 19 de junio y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Recogiendo el artículo 544 ter apartado 1 de dicha Ley, introducido por Ley 27/2003 de 31 de Julio , modificado dicho apartado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, literalmente que: 1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.

La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 544 ter; se encuentra la medida de alejamiento del artículo 544 bis de la referida Ley; nos encontramos, que para la adopción y por tanto el mantenimiento de dicha medida; es necesario, que se esté investigando un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal , así como que exista un peligro para la víctima; y que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma.

A los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

La adopción pues, de estas medidas, requiere la concurrencia de dos presupuestos: 1) Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP por la persona respecto a la que se solicita la protección .

2) Situación objetiva de riesgo para la victima creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida.

Por otro lado también hemos de poner de manifiesto el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.



TERCERO.- En el presente supuesto, el recurso no puede prosperar, no desvirtuando al recurrente las consideraciones tenidas en cuenta en la resolución impugnada.

De esta forma, el origen del procedimiento lo constituye el atestado de la comisaria de Moncloa-Aravaca de fecha 21-4-2019 en el que los agentes actuantes alertados por la emisora de que en la casa de Campo una mujer había sido rociada con un spray de pimienta y estaba siendo asistida por el Sammur, se personaron en el lugar que indicaban, en donde se entrevistaron con Leoncio , (nacido el día NUM000 -2001), quien les manifestó que cuando se encontraba con su novia sentados en un banco del parque, jugando ambos con su teléfono móvil, apareció una persona sorpresivamente por detrás y roció a ambos con lo que parecía un spray de pimienta, sin motivo aparente, sin que pudiera ver con claridad al autor ya que huyó del lugar.

Entrevistándose también con María Rosa (nacida el día NUM001 -2003), quien les refirió que cuando se encontraba jugando con el móvil, con su pareja sentimental, observó de reojo como éste se llevaba las manos a los bolsillos y manipulaba un objeto que no pudo identificar, sufriendo en un momento dado el impacto de una sustancia en el lado derecho de su cara, empezando a sentir un gran escozor en sus ojos y dificultad respiratoria, no pudiendo abrir los ojos a partir de ese momento.

Así mismo, recogían que María Rosa les indicó que unas semanas antes su pareja le había enseñado en su domicilio un spray de pimienta, comentando en alguna ocasión que tenía intención de usarlo para gastar una broma a algún amigo suyo. Indicándoles Leoncio desconocer el efecto producido por un spray de pimienta y que nunca había tenido en su poder ninguno. Apuntaban además, las manifestaciones de María Rosa afirmando que si bien habían discutido en algunas ocasiones durante la relación, las discusiones nunca habían llegado a mayores y que dejaron la relación durante algún tiempo, retomándola hace unas semanas. También, que estaba convencida de que el autor de los hechos había sido su pareja sentimental, desconociendo si la motivación había sido causarle algún daño o simplemente gastarle una broma.

Finalmente, recogían como realizada por los agentes policiales una requisa exhaustiva del lugar de los hechos con la finalidad de localizar el spray de pimienta, el resultado había sido negativo.

Se adjuntaba parte del Sammur que acudió al lugar de los hechos en el que se recogía las referencias de la presunta víctima, 'ha sido agredida con spray pimienta estando sentada en un banco con su pareja', señalando como esta presentaba, 'prurito ocular bilateral, eritema conjuntival bilateral y prurito facial'. También informe de valoración del riesgo como no apreciado, habiéndose realizado informe médico forense de fecha 22-4-2019, en el que se recoge como al tiempo de la exploración la presunta víctima ya no presentaba síntomas oculares, habiendo remitido el picor, el eritema conjuntival y la hiperemia, concluyendo en que preciso de 1 asistencia facultativa, remitiendo en un plazo inferior a 24 horas.

Ya en el Juzgado, María Rosa de 15 años de edad, manifestó, que vió a su ex pareja apuntarle con el spray, 'no vió en si su cara pero si su mano y noto que le dió en el lado derecho de la cara, no había nadie alrededor cuando sucedió y parecía que lo tenía planeado..., la reacción de él cuándo ella estaba en el suelo, el no hizo nada, hizo como que estaba tosiendo y le dijo que no gritara, llegó una pareja y les dijo que le habían echado un spray y que no podía ver, y es cuando entonces el parecía que se preocupaba..., él le dijo que iba a utilizar el spray con algún amigo suyo para gastarle una broma y se lo hizo a ella por celos... le bloqueo el día anterior, y después le desbloqueo..., cuando sucedió, no estaban hablando de nada solo jugaban..., ella notó que el metía la mano en el bolsillo derecho, tiene unos whassapt de este mes, uno de ayer, otro es del 3 y del 5 de este mes en el que le insulta llamándola zorra...' Exhibió el teléfono móvil con los whassapt a que se refería, manifestando respecto a ellos que 'aunque diga que se vaya con el ruso no es verdad que quiera que se vaya con él'.

Por su parte, el denunciado, en el Juzgado, como apunta el recurrente se acogió a su derecho Constitucional a guardar silencio, habiéndose efectuado cotejo de los Whassapt remitidos por el investigado a María Rosa el día 3-4-2019, cuyo contenido es 'eres una zorra' y del día 5-4-2019 cuyo contenido es, 'eres una hija de puta'.

Los antecedentes referidos reflejan la corrección de la resolución impugnada que describe con precisión los motivos por los que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones por el supuesto delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género, continuando únicamente por el supuesto delito de injurias leves, denegando la orden de protección instada, sin que existan una vez concluida la instrucción, (no se apunta la posibilidad de nuevas diligencias probatorias ni se solicitaron en la comparecencia celebrada conforme al artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento acordado y la continuación de las actuaciones por un delito leve de vejaciones), elementos objetivos que permitan a esta Sala adoptar una resolución de signo diferente al seguido por el instructor desde su inmediación.

De esta forma, con independencia de las versiones contradictorias ofrecidas sobre la actuación del investigado, y las contradicciones de la declaración de la presunta víctima sobre si vio o no vio a su entonces pareja apuntarle con el spray, extremo directo que no refirió a los facultativos del Samur que le atendieron en el lugar de los hechos, ni a los agentes policiales que acudieron al mismo, presentando el marco en que se sitúan los mismos, serios interrogantes cuando la propia recurrente reconoce están jugando con el móvil, sin discusión, ni actitud hostil alguna del investigado respecto a ella, no habiéndosele intervenido el spray ,que tampoco fue localizado, pese a la intensa búsqueda de la policía, nos encontramos como señala también la resolución impugnada con que dicho marco unido a las supuestas referencias anteriores sobre la posibilidad de gastar una broma, tampoco apunta indiciariamente a una actuación dolosa de maltratar o lesionar en los términos que precisa el articulo 153 1 del Código Penal , sin que pueda establecerse una conexión para extraer posibles móviles de venganza de los mensajes con los insultos referidos, dado el tiempo trascurrido entre los mismos (más de 15 días), apuntando la propia denunciante a una reconciliación posterior, describiendo insistimos al tiempo de los hechos un entorno amigable y de juegos Sentado lo anterior, los únicos hechos por los que se continua el procedimiento carecen de entidad para sostener las medidas cautelares que pretende el recurrente, que indudablemente afectarían a derechos fundamentales del investigado, considerando además la ausencia de una situación objetiva de riesgo, no apreciada en el informe policial, ni de denuncias ni incidencias previas entre la ex pareja, tal y como señalo la propia denunciante.



CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Procesal de Doña María Rosa , contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 4 de Madrid, de fecha 22/04/2019 , en las Diligencias urgentes Juicio rápido 319/2019, CONFIRMANDO la expresada resolución y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.