Auto Penal Nº 1285/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1432/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / CR 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0081011
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1432/2019
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias previas 492/2017
Apelante: D./Dña. Crescencia
Procurador D./Dña. ISABEL MORA GARCIA
Letrado D./Dña. RAFAEL LUIS BAENA CARRASCO
Apelado: D./Dña. Agustín y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. BEATRIZ SALMERON BLANCO
Letrado D./Dña. YENIFER MATARRANZ CASADO
AUTO Nº 1285/2019
Ilmos. Sras. De la Sección Vigésimo Séptima
MAGISTRADOS
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta-Ponente).
Don Javier María Caderón González.
Doña Ana María Pérez Marugán.
En Madrid, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Doña Crescencia se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 2 de Madrid, de fecha 09/07/2018 , en las Diligencias Previas 492/2017, que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Así mismo la representación de Crescencia interpone recurso de apelación contra la el auto de fecha 31-10-2018 que desestima el recurso de reforma contra la providencia que deja sin efecto la medida de alejamiento siendo impugnado el Ministerio Fiscal y por la representación de Agustín .



SEGUNDO.- El día dieciocho de julio de dos mil diecinueve se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Teresa Chacón Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Crescencia se interpone recurso de apelación contra la resolución referida que acuerda el sobreseimiento provisional de las actuaciones, viniendo a alegar que existen indicios de criminalidad así como una situación objetiva de riesgo, esgrimiendo que consta en las actuaciones como documento número 1 grabación de las amenazas de muerte recibidas en el móvil de su mandante, en la que se destaca la dureza de las expresiones y las amenazas claras y evidentes por parte de un tercero que habla en nombre del investigado. Habiéndose adjuntado además documentación del móvil en donde, se especifica el número que ha dejado el mensaje y la hora correspondiente, registro de llamada así como, denuncia presentada por el padre de su representada por supuestas amenazas a él y a su hija, de alguien que se identificaba como amigo del investigado, y sentencia en donde este fue condenado como autor de un delito de coacciones imponiéndosele una medida de prohibición de acercamiento y comunicación con su mandante, así como relación de una serie de procedimientos en trámite contra aquel.

Señala que, a pesar de que la voz de la grabación no sea la del investigado, no le exime de la responsabilidad respecto a una tercera persona que hable en su nombre, en el supuesto caso que finalmente se demuestre su autoría o complicidad. Apunta a la existencia de una situación objetiva de riesgo incidiendo en que se podría mantener la orden de protección acordada mientras se tramitan los recursos Finalmente, alude a la falta de motivación de la resolución impugnada con infracción señala del artículo 24 de la CE .

Así mismo, la representación de Crescencia interpone recurso de apelación contra la el auto de fecha 31-10-2018 que desestima el recurso de reforma contra la providencia que deja sin efecto la medida de alejamiento acordada, viniendo a insistir en la existencia de indicios delictivos así como de una situación objetiva de riesgo, aludiendo a la documental adjuntada, esgrimiendo que el que no se haya demostrado una relación directa entre el autor de la llamada amenazante y el investigado, no implica que no haya podido existir una supuesta actuación entre ellos, sin que la imposibilidad de demostrar esa relación elimine el riesgo, que nace no solo de este hecho concreto sino del conjunto de pruebas y procedimientos llevados contra el investigado, algunos pendientes de juicio que se enmarcan en un contexto de violencia de genero. Invoca la procedencia del mantenimiento de la medida de protección al amparo del artículo 544 ter en relación con el artículo 69 de la LO 1 de 2004 de 28 de diciembre.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 de la LECr . en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento.

Dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 de la LECr . entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de la LEcr ., si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

En este sentido, el ATS de 31/07/2013 , señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim (LEG1882, 16), en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º.

La cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18/06/1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7/10/1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 21/05/2010 de la que es ponente Andrés Ibáñez manifiesta que: en supuestos como el que se examina de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que cualquiera que sea la imputación debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento de frecuente presencia sobre todo implícita-de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba no se sostiene. Pues que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar el valor de los indicadores jurisprudenciales de verosimilitud ausencia de incredibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de los que hace uso la sentencia en la apreciación de la testifical de cargo.

En consecuencia concluye dicha sentencia el contenido de una testifical que supere este triple filtro no debe ser tenido en cuenta como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a límite como medio de prueba, mientras que, en el caso contrario resultará en principio atendible y por tanto cabra pasar en un segundo momento a confrontar sus aportaciones con las de la otra procedencia para confirmar la calidad de los datos...' Por otro lado, el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por Ley 14/1999 de 19 de junio y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Recogiendo el artículo 544 ter apartado 1 de dicha Ley, introducido por Ley 27/2003 de 31 de Julio , modificado dicho apartado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, literalmente que: 1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.

La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 544 ter; se encuentra la medida de alejamiento del artículo 544 bis de la referida Ley; nos encontramos, que para la adopción y por tanto el mantenimiento de dicha medida; es necesario, que se esté investigando un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal , así como que exista un peligro para la víctima; y que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma.

A los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

La adopción pues, de estas medidas, requiere la concurrencia de dos presupuestos: 1) Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP por la persona respecto a la que se solicita la protección .

2) Situación objetiva de riesgo para la victima creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida.

Por otro lado también hemos de poner de manifiesto el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.



TERCERO.- En el presente supuesto, los recursos no pueden prosperar.

De esta forma, el origen del procedimiento lo constituye la denuncia interpuesta con fecha 18-5-2017 por Crescencia contra su ex marido Agustín , con él que señalaba había cesado la convivencia como pareja en septiembre de 2014, divorciándose a mediados del 2015, teniendo un hijo en común de tres años de edad.

En dicha denuncia, relataba, que en el día referido había recibido un mensaje de teléfono en su buzón de voz en el que se oía la voz de un hombre que no le resultaba familiar que le decía, 'a ver si le dices a tu abogado que deje de hacer el gilipoyas yendo por el juzgado..., se le avisó por teléfono, que no tengo problemita en acercarme a Córdoba en abrirle la cabeza al mierda ese, tú ya puedes realizar las entregas de tu hijo puta, que eres una puta..., voy a disfrutar jugando después de matarte..., mierda que eres una hija de puta, te voy a cortar el cuello desgraciada, que sé por dónde paras, el parking cuando cierras la puerta sola que te estoy vigilando, no te pienses que las denuncias van a resultar porque me las paso por el forro de los cojones, dile al amiguito de tu abogado que es un listo, te ha quedado claro ya o no te ha quedado claro ya que entregues a tu hijo ya hija de puta, A ver si tienes huevos de ir a la policía, asquerosa, hija de puta, te voy a matar, voy a jugar con tu cuerpo después de matarte...'.

Mensaje de audio que mostraba a los agentes Así mismo señalaba que además, había recibido mensajes provenientes del teléfono móvil de su ex marido, en el que este, la pedía que le dejara ver al hijo común, respecto al que indicaba ella estaba incumpliendo el régimen de visitas, dada la agresividad de aquel, indicando había interpuesto las denuncias que apuntaba por malos tratos, amenazas y quebrantamiento de condena.

Ya en el juzgado Crescencia , vino a ratificarse en su denuncia, indicando que las amenazas denunciadas recibidas en su teléfono, se habían efectuado desde un número oculto, 'en estos mensajes de audio le refiere estas expresiones..., cree que es a través de su pareja porque habla de las entregas del hijo..., es un único mensaje, donde se refiere todo esto..., ella no tiene más problemas con otra persona..., que dirige la denuncia contra Agustín porque aunque no es su voz es una persona que tiene que estar mandada por él,...ya que aporta datos que son muy claros, que solo conoce el del niño y del abogado, Agustín lleva sin ver a su hijo desde el verano pasado, se pidió como urgente un punto de encuentro por una agresión, que está pendiente'. Manifestando en su segunda declaración, 'es la voz de un hombre, no le suena la voz, no reconoce la voz de la grabación, los hechos de que no entrega al menor, lo sabe la gente de confianza...' Por su parte, el denunciado Agustín , en su declaración como investigado negó haber remitido el mensaje referido, 'no la ha amenazado ni insultado con mensajes de voz, ha puesto una querella por denuncia falsa..., no conoce a nadie que la haya podido llamar, no tienen a nadie en común, que no entrega a su hijo lo sabe todo su círculo y supone que el suyo...'.



CUARTO .- Pues bien, ante la negativa del denunciado de haber remitido el audio referido, cuya voz admite la propia denunciante no se corresponde con la del investigado, nos encontramos que practicadas gestiones para la averiguación del titular de la línea desde la que se remitió el mensaje (número NUM000 ) aparece una entidad de DIRECCION000 , sin que se apunte vinculación alguna con el investigado, ni se haya localizado al autor de la llamada. Todo lo que refleja, como agotada la instrucción del procedimiento practicadas todas las diligencias posibles al amparo del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , (sin que la recurrente apunta a la posibilidad de nuevas diligencias) como reconoce la propia recurrente no ha sido posible establecer una vinculación entre el mensaje y el investigado, ni atribuirle su autoría directa o indirecta, sin que en todo caso pueda obviarse el clima de enfrentamiento previo en el que se interpone la denuncia, con un conflicto latente en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas del hijo menor común.

Sentado lo anterior, una vez acordado el sobreseimiento de las actuaciones por ausencia de indicios racionales de la perpetración por el denunciado del delito objeto del procedimiento, en ningún caso puede mantenerse las medida cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación que se adoptaron que indudablemente afectaban a derechos Fundamentales del denunciado al faltar uno de los presupuestos esenciales como es la existencia de dichos indicios, sin que pueda sostenerse en la existencia de otros procedimientos en los que en su caso de dictaran las resoluciones que procedan

QUINTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por la representación Procesal de Doña Crescencia , contra los autos dictados por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Nº 2 de Madrid, de fecha 09/07/2018 y 31/10/2018 , en las Diligencias Previas 492/2017, CONFIRMANDO las expresadas resoluciones y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de su procedencia para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordamos y firman las llmos. Sras. Integrantes de la Sala. Doy fe.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.