Auto Penal Nº 1297/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1077/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.297/2018

Fecha del auto: 13/09/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1077/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1077/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1297/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 13 de septiembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Castellón (sección 2ª), se ha dictado sentencia de 3 de noviembre de 2017, en el Rollo de Sala Sumario 1/2017 dimanante del Sumario 1/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000, por la que se condena a Landelino, como autor responsable de:

A) Un delito continuado de abuso sexual del artículo 181, 1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia descrita en el número 3 del artículo 181 del Código Penal, y concurriendo el artículo 74 del mismo cuerpo legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento durante el tiempo de la condena.

Se impone a Landelino la prohibición de aproximarse a Vicenta. a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Se acuerda igualmente la prohibición de residir en la localidad de la DIRECCION001, y todo ello por un periodo de siete años y seis meses, en la forma indicada en los fundamentos de la resolución.

De acuerdo con el artículo 192.1 del Código Penal, se impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y que será por un periodo de cinco años, siendo que dicha medida se concretará para ser ejecutada con posterioridad a la pena de prisión y a concretar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.2 del Código Penal.

B) De un delito continuado de abuso sexual a menor del artículo 183.1 del Código Penal, en relación con el artículo 183.4º, d) del mismo cuerpo legal, y con el artículo 74 del mismo texto legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cinco años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por el tiempo que dure la condena.

Se impone a Landelino la prohibición de aproximarse a Andrea. a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, y la prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Se acuerda igualmente la prohibición de residir en la localidad de la DIRECCION001 y todo ello por un periodo de diez años, en la forma ya indicada en los fundamentos.

De acuerdo con el artículo 192.1 del Código Penal, se impone la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, y que será por un periodo de cinco años, siendo que dicha medida se concretará para ser ejecutada con posterioridad a la pena de prisión y a concretar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106.2 del Código Penal.

Landelino deberá indemnizar a Vicenta. en la cantidad de 6.000 euros, y a Andrea. en la cantidad de 6.000 euros por los daños morales y perjuicios causados.

Se imponen a Landelino dos tercios de las costas procesales causadas.

C) Se absolvió a Landelino del delito continuado de abuso sexual del art. 181.1, 2 y 3 en relación con el art. 181.4 y con el art. 181.5, a su vez en relación con el art. 180.1 3° y 4º, y todo ello en relación con el art. 74 del Código Penal, que le venía siendo imputado por el Ministerio Fiscal, y con declaración de oficio de un tercio de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Landelino, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Izquierdo Pedrero, formula recurso de casación, alegando cuatro motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 181. 1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia descrita en el número 3 del artículo 181 del mismo cuerpo legal, y por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal, en relación con el artículo 183.4, d) y artículo 74 del mismo cuerpo legal. El tercer motivo se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error de hecho en la valoración de la prueba. El cuarto motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley, e indebida inaplicación de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso alega el recurrente, al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con el artículo 24 de la Constitución, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Considera que no se ha practicado prueba de cargo con la entidad suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Añade, que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva al haber sido lesionado su derecho a la presunción de inocencia, y ello por cuanto la sentencia se ha dictado tomando en consideración, esencialmente, el testimonio de las perjudicadas, cuando no concurren en tales declaraciones los requisitos exigidos para ser consideradas prueba de cargo con la entidad suficiente como para enervar la presunción de inocencia del acusado. Argumenta que se trata de declaraciones que no son persistentes ni coherentes, así como que tampoco existe ningún elemento objetivo periférico de corroboración de las mismas. Finaliza la exposición del motivo haciendo constar la inconcreción de las fechas en las que tuvieron lugar los hechos denunciados, así como el tiempo transcurrido hasta la interposición de la denuncia.

B) Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005) ( STS 152/2016, de 25 de febrero).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

En relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim.) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).

C) Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: el acusado, Landelino, en los meses anteriores a mayo de 2013 convivía en el domicilio sito en la DIRECCION002 n° NUM000 de DIRECCION001 con su hija Vicenta., nacida el NUM001-1993, desde que ésta alcanzó la mayoría de edad y dejó de acudir como interna en un centro de educación especial DIRECCION003 de la ciudad de DIRECCION004. Y a dicha vivienda acudía los fines de semana la también hija del acusado Andrea., menor de edad, nacida el NUM002-2001, y que durante la semana permanecía también interna en un centro de educación especial de la localidad de DIRECCION000.

Vicenta. padece un retraso madurativo que le supone una retraso mental moderado-severo que en el momento de los hechos la acercaba a una edad mental de aproximadamente 6 años. Y por Sentencia de 20-05-2014 dictada en el Procedimiento de Incapacidad 1355/2013 del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de DIRECCION000 Vicenta. fue declarada incapaz y se nombró como su tutora a Eva. Ahora Vicenta. reside en la localidad de DIRECCION001.

De igual forma, la otra hija, Andrea. padece un retraso mental moderado de etiología no filiada, y en virtud de resolución administrativa de 10-11-2015 se formalizó un acogimiento familiar permanente de la menor con su hermana Lina. y Bartolomé, residiendo también la misma en la localidad de DIRECCION001.

A consecuencia de ello Vicenta. y Andrea. están afectas de una deficiencia psíquica severa que les impide la comprensión e internalización de conceptos abstractos y presentan ambas una dificultad de expresión verbal, formalización y ejecución de proposiciones y noción del tiempo.

Landelino, valiéndose maliciosamente del déficit mental de su hija Vicenta. que le impedía efectuar una adecuada valoración de la trascendencia de sus actos en el ámbito de la sexualidad y de la situación de superioridad reverencial que le otorgaba frente a ella su condición de padre y cabeza de familia, convenció a su hija para que habitualmente durmiera con él y en su sola compañía en la misma habitación, contexto de intimidad que era aprovechado por Landelino, y con propósito libidinoso, la realizaba tocamientos en los glúteos y en los pechos, que accedía a ello, sin ser capaz de razonar su voluntad al efecto, ni de oponerse a las acciones de su padre. Estos hechos se repitieron en un número que no ha podido ser determinado, y al menos, desde que Vicenta. pasó a residir en el domicilio familiar tras cumplir la mayoría de edad el 07-07-2011 hasta el mes de mayo de 2013.

De igual forma, Landelino, en los meses anteriores a mayo de 2013, con ocasión de las visitas que su hija Andrea. -en ese momento menor de 13 años-, hacía al domicilio familiar los fines de semana de acuerdo con el régimen de internado del centro de acogimiento al que asistía de lunes a viernes, en más de una ocasión, pero sin que se haya podido concretar su número preciso, pidió a Andrea. que le acompañara a la habitación, donde le requería para que se desnudara, o la desnudaba él mismo, y le realizaba, con propósito libidinoso, tocamientos en los glúteos y los pechos y, en ocasiones, conseguía que la menor le realizara tocamientos a él en sus zonas erógenas. La menor accedía a dichos deseos de su padre condicionada por miedo, por la actitud violenta y desairada del mismo, que había tenido a lo largo de los años hacia los diferentes miembros de la familia (sus hermanas y su madre), por el respeto y sumisión inherente a la relación paternofilial y a la convivencia con el adulto que actúa como cabeza de familia y por la imposibilidad de formar razonadamente su voluntad y comprender las trascendencia de tales comportamientos de naturaleza sexual a consecuencia de su déficit psíquico, circunstancia que conocida por el acusado era aprovechada por éste para lograr controlar la voluntad de la menor.

A consecuencia de estos hechos Andrea. sufrió un moderado coste psicológico con retraimiento, ansiedad durante la noche, apatía, tristeza e interferencias en su desarrollo psicosocial.

Pues bien, partiendo del relato de hecho probados cabe indicar que no asiste la razón al recurrente. La sentencia impugnada revela que el Tribunal dictó la misma sustentada en bastante prueba de cargo obtenida válidamente con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral. Asimismo, la sentencia demuestra que la Sala de instancia dictó el fallo condenatorio después de realizar una valoración conjunta de la prueba practicada, con sujeción a las reglas de la razón la lógica y las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y, en virtud de la cual, la misma Sala razonó y concluyó en los términos expuestos en el relato de hechos probados.

Debe tenerse en cuenta la complejidad derivada de la valoración de la prueba habida cuenta de las circunstancias personales de las perjudicadas, esto es, por un lado, Vicenta. presenta un retraso mental moderado-severo y al tiempo de ocurrir los hechos presentaba una edad mental de 6 años, y de otro lado, Andrea. presenta un retraso mental moderado y al tiempo de los hechos tenía menos de 13 años. Las dificultades derivadas de la exploración y toma de declaración de las víctimas ha sido holgadamente salvada por el Tribunal de Instancia valorando la totalidad de la prueba practicada, de forma extensa, pormenorizada y detallada.

Así, de la lectura de la resolución recurrida se advierte que el Tribunal comienza valorando como prueba documental el contenido de las diligencias policiales, esencialmente, la denuncia inicial del procedimiento interpuesta por Belen. poniendo en conocimiento de la Guardia Civil todo lo que sus hermanas le habían contado al respecto de los contactos de índole sexual a los que las sometían su padre, así como las distintas diligencias policiales practicadas en fase de instrucción del atestado.

Cabe destacar, del contenido de la denuncia inicial del procedimiento interpuesta por Belen., que el Tribunal destaca el motivo por el cual esta decidió denunciar los hechos, siendo así que viene provocado por el conocimiento de las noticias recibidas de parte de su hermana Lina., el día 8 de mayo de 2013, advirtiéndole que Vicenta. le había dicho por teléfono que 'dormía todas las noches con su padre, porque le daba la gana, y que tenía una pajita en el brazo para no quedarse embarazada', así como por la llamada recibida por el centro de menores en el que se encontraba Andrea. poniéndole en conocimiento, el día 9 de mayo de 2013 que ésta les había dicho que 'su padre, en alguna ocasión, le tocaba íntimamente y que cuando ésta se negaba, su padre le insultaba', así como que hacía tiempo que observaban en ella cambios de humor repentinos, además de otros datos que Andrea. les había facilitado a los educadores del centro sobre la relación de su hermana Vicenta. y el padre de ambas.

Resulta relevante, y así se toma en cuenta por el Tribunal, que Andrea. declaró ante la Guardia Civil el día 10 de mayo de 2013, y declaró que su hermana Vicenta. duerme todas las noches con su padre desde hace mucho tiempo, y que a ella, 'a veces su padre la obligaba a irse con él a la habitación de la cama grande. Que su padre la desnudaba quitándole toda la ropa para tocarle el pecho y el culo. Que luego de tocarle su padre se quita el pantalón y se queda en calzoncillos'.

A continuación, valora el Tribunal de instancia las declaraciones prestadas por el acusado, tanto en fase de instrucción como en el acto del Juicio Oral. Respecto a sus declaraciones en el acto del juicio, el Tribunal descarta otorgar credibilidad a su versión exculpatoria y pese a la negación genérica de los hechos imputados en su contra, considera acreditado que el acusado dormía con Vicenta. de forma habitual.

A continuación valora el Tribunal, el informe del Centro de Acogida ' DIRECCION005' de DIRECCION000. De tal informe el Tribunal tiene en cuenta que refleja la llamada efectuada por Lina., hermana de la menor Andrea., ante la sospecha de que su padre pudiera estar llevando a cabo ciertos comportamientos de índole sexual con su hermana Vicenta. El informe refleja, asimismo, las distintas gestiones que se llevaron a cabo por parte del Centro para cotejar la información recibida y recabar más datos, y ante lo cual se adoptó, en fecha 10 de mayo de 2013, con carácter inmediato y urgente medidas protectoras sobre la menor Andrea. por parte de la Dirección Territorial de Castellón de la Consejería de Bienestar Social, acordando la situación legal de desamparo.

Continúa el órgano a quo valorando, de forma pormenorizada, las declaraciones prestadas por Amanda, educadora del Centro de DIRECCION000 y Antonia, coordinadora del centro, tanto en fase de instrucción como en el Plenario; declaraciones que el órgano transcribe de forma prácticamente literal y que reflejan la intervención que tuvieron ambas profesionales al respecto de la menor Andrea., y la información que ésta les transmitió sobre la relación que mantenía con su padre el tiempo que estaban juntos.

Valoró, asimismo, el testimonio prestado por Delfina., en concreto, al respecto de la relación que mantuvo con su padre durante el tiempo que vivieron juntos, así como su percepción al respecto del trato que su padre dispensaba a sus hermanas, Andrea. y Vicenta., así como el testimonio prestado por Lina., tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral. También valoró el testimonio prestado por la madre de las menores, Irene. tanto en los extremos que refleja la entrevista que mantuvo con el médico forense durante la fase de instrucción, como en el acto del juicio.

Destaca el órgano a quo la exploración practicada a Vicenta. por el médico forense en fecha 14 de mayo de 2013 y el 8 de julio de 2013, así como la exploración practicada los días 15 de mayo de 2013 y 8 de julio de 2013 a Andrea., cuyos respectivos contenidos extracta literalmente en la resolución. Valoró, asimismo, los informes de intervención realizados a Andrea. por Marisa y Miriam, así como la declaración prestada por éstas en el acto del juicio oral.

Finalmente el Tribunal extracta parte de las declaraciones prestadas por las víctimas en el acto del Juicio Oral, de las que cabe destacar, a consecuencia de la apreciación directa de la prueba practicada, la complejidad que le merece al Tribunal la valoración de los testimonios, habida cuenta de las dificultades derivadas de las patologías padecidas por las perjudicadas.

De todo ello, el órgano llega a la conclusión de que Vicenta. pese a que padece un retraso mental que le impide expresarse de forma correcta, se ha mantenido constante en los términos esenciales de su relato que pivotan sobre la realidad de que dormía con su padre, que éste le tocaba los pechos y los glúteos y 'abajo'. El Tribunal tiene en cuenta, asimismo, las posibles contradicciones en las que ha podido incurrir Vicenta. en su relato, si bien considera que las mismas no afectan a la realidad del núcleo esencial de la conducta enjuiciada. Por ello mismo, y habida cuenta de la falta de contundencia o vacilaciones del relato de la víctima, no considera que hayan quedado acreditados los hechos por los que el Ministerio Fiscal formulaba acusación, constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 181. 1, 2 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 181.4 y 5 del mismo cuerpo legal.

Y respecto a los hechos que afectan a la menor Andrea. considera que quedan acreditados, a partir de la declaración prestada por ésta en el acto del juicio oral, pese a su dificultad para poder expresarse y confeccionar un relato coherente; declaración que considera compatible con lo reflejado en los distintos informes médicos forenses, y el resto de declaraciones testificales practicadas en el Plenario y que vienen a corroborar, en esencia, los tocamientos realizados por el acusado sobre su hija, menor de edad, en la forma en la que aparecen detallados en el apartado hechos probados de la resolución.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de las víctimas, valoradas con cautela por las limitaciones propias de sus padecimientos mentales, con las corroboraciones de las que dispuso, por las testificales practicadas, y documental obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

El Tribunal está plenamente legitimado para, bajo la inmediación que le proporciona el juicio oral, valorar la prueba practicada en dicho acto y extraer de ella su personal convicción acerca de la fiabilidad de los diferentes testimonios de los individuos que hayan tenido intervención en el mismo (acusados, testigos, peritos...). En nuestro caso, la Audiencia se decanta por la versión de las víctimas, no sólo sobre la base de su testimonio -como da a entender el recurrente-, sino teniendo también en cuenta datos derivados de otros medios de prueba que vienen a refrendar su contenido. No es, pues, arbitrariedad lo que lleva al Juzgador a decantarse por otorgar mayor credibilidad a este relato.

En contra de lo que sostiene el recurrente, no se aprecian contradicciones que afecten a los elementos sustanciales de los acontecimientos denunciados, y el razonamiento seguido por el Tribunal no deja óbice para apreciar defecto censurable casacionalmente.

Por todo lo expuesto, no se considera vulnerada la presunción de inocencia del acusado y, en consecuencia, se inadmite este motivo al amparo del artículo 885.1 LECrim.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los artículos 181. 1 y 2 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia descrita en el número 3 del artículo 181 del mismo cuerpo legal, y por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal, en relación con el artículo 183.4, d) y artículo 74 del mismo cuerpo legal.

A) El recurrente considera que el Tribunal ha aplicado erróneamente los artículos antedichos al haber otorgado credibilidad a la declaración de las víctimas, otorgándoles la validez suficiente como para destruir la presunción de inocencia del acusado, siendo así que las mismas han incurrido en contradicciones y que no existen elementos de prueba que permitan acreditar los hechos declarados probados, y en concreto, los tocamientos de índole sexual efectuados por el acusado sobre sus hijas. Añade, además, dentro de este motivo de recurso, con alusión del artículo 849.2 LECrim, que el Ministerio Fiscal ha obrado de forma errónea al formular acusación y solicitar condena por unos hechos que no han quedado acreditados.

B) El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

C) Las alegaciones deben ser inadmitidas. Pese al cauce casacional invocado, no cuestiona la subsunción jurídica de los hechos en la norma, y en realidad pretende una revaloración de la prueba practicada en el acto del plenario en sentido exculpatorio. Es decir, lejos de discutir la eventual concurrencia de los elementos propios de los delitos por los que resultó condenado, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente que, sin embargo, hemos validado ya en esta resolución, de conformidad con lo expuesto en el Razonamiento Jurídico primero, a cuyos argumentos nos remitimos.

La alegación formulada al amparo del artículo 849.2 LECrim, en relación con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal obtendrá respuesta en el siguiente fundamento jurídico, al compartir cauce procesal con el tercer motivo del recurso formulado.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

A) Sin designación de documento alguno, la parte recurrente se limita a exponer que los Servicios Sociales del Ayuntamiento, tanto de DIRECCION001 como de DIRECCION006, la Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas, los técnicos adscritos a ésta y los educadores de las incapaces, desde que realizan las primeras intervenciones con éstas, no detectan en ningún momento que pudieran estar siendo víctimas de abusos sexuales o de maltrato familiar, y ello pese a realizar inspecciones, visitas de seguimiento e intervenciones y entrevistas con las mismas cada dos semanas.

Alude, asimismo, al contenido del informe médico forense relativo a Vicenta., en el que el médico forense pone en duda lo relatado por ésta, considerando que puede haber sido manipulada por su hermana Andrea., así como refiere que el informe se basa, esencialmente, en los testimonios ofrecidos por las hermanas de las perjudicadas, y no así, en el testimonio directo de éstas.

B) La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero).

También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre).

Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

C) El motivo ha de inadmitirse, por cuanto pese al cauce casacional invocado, en realidad, pretende una nueva valoración de la prueba practicada acorde con sus pretensiones. La parte recurrente pretende por esta vía la modificación del sentido condenatorio de la resolución recurrida, discutiendo de forma genérica y sin desarrollo argumental alguno, la valoración de la prueba practicada por el órgano a quo. Remitiéndonos expresamente a lo expuesto en el fundamento primero de la presente resolución, cabe concluir que el Tribunal de instancia valoró la totalidad de la prueba practicada en el plenario, y concluyó, de forma racional, que era suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o irracional y, por ende, sin que pueda ser atacada en esta instancia.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultó acreditado el delito por el que se siguieron las actuaciones. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por el recurrente no determina la existencia del error de hecho alegado.

Cabe añadir, asimismo, y en relación con el informe médico forense aludido por el recurrente, que hemos dicho que los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a estos efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal. Excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECrim., cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos ( STS de 8 de mayo de 2000).

Pues bien, en el caso presente, tanto este informe, como el relativo a Andrea. han sido interpretados por la Sala de instancia no de forma errónea o fragmentaria, sino de forma distinta a la que propone el recurrente, por cuanto, como se aborda en la misma Sentencia, se detectaron elementos compatibles con la situación de abuso sexual denunciada, y ello pese a que el propio Tribunal haya apreciado contradicciones en el relato de las perjudicadas. En concreto, y respecto a Vicenta., tras la valoración de la prueba practicada el Tribunal alberga dudas acerca de la realidad de los hechos denunciados que pudieran ser compatibles con las circunstancias descritas en los apartados 4 y 5 del artículo 181 del Código Penal, lo cual determina la libre absolución del acusado respecto de estos delitos pese a la acusación formulada, en tal sentido, por el Ministerio Fiscal.

Por último, y en relación con el error de hecho advertido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por cuanto entiende el recurrente que el Ministerio Público ha formulado acusación por hechos que no han quedado acreditados, la ausencia de concurrencia, en este escrito, de cualquiera de los elementos exigidos para ser considerado documento a efectos casacionales, evoca, necesariamente, la desestimación de la queja.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3º y 885.1º la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley, e indebida inaplicación de los artículos 21.6 y 66 del Código Penal.

A) Considera que debe aplicarse la circunstancia atenuante de responsabilidad criminal de dilaciones indebidas como muy cualificadas, atendiendo a que los hechos fueron denunciados en el mes de mayo de 2013, se instruyeron con normalidad hasta el 19 de febrero de 2014, y la causa quedó paralizada hasta el mes de enero de 2015, de forma injustificada.

B) Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005; de 8 de marzo de 2006; de 16 de octubre de 2007; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado' ( STS 175/2011, de 17 de marzo).

La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011).

C) Tal y como indica la Sala de instancia, la tramitación del procedimiento ha sido normal atendiendo a la naturaleza del delito cometido y de las diligencias a practicar. Si bien es cierto que ha habido una paralización de 11 meses, tiempo transcurrido desde que se toma declaración, en sede de instrucción, a una de las testigos, en el mes de febrero de 2014, hasta que se incorpora prueba documental a las actuaciones, en enero de 2015, no puede afirmarse que este lapso de tiempo sea excesivo, de forma tal que impide la apreciación de la circunstancia atenuante siquiera sea como simple.

Por ello, y con más razón, menos aún se advierte retraso excesivo o extraordinario que determine la aplicación de la atenuante como muy cualificada, en el sentido pretendido por la parte recurrente.

Es decir, el procedimiento ha seguido su curso, de una forma progresiva y con un único periodo de paralización pero no obstante ello, no puede afirmarse que, atendiendo al delito cometido, un plazo de cuatro años entre la fecha de incoación de las diligencias y la fecha de celebración del juicio oral, sea determinante de una atenuación penológica como la interesada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.