Auto Penal Nº 13/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 304/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2018/0159011
Procedimiento Diligencias previas 304/2018
Materia: Presuntos delitos de coacciones leves, prevaricación, estafa procesal y omisión del deber de
perseguir delitos.
Denunciantes: D. Federico y Dª. Rebeca
Denunciadas: Ilma. Sra. Dª. María Elena Garde García -Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda; e Ilma. Sra. Fiscal Decana de la Fiscalía Provincial de Madrid,
Sección Territorial Pozuelo/Majadahonda.
A U T O Nº 13/2019
Excmo. Sr. Presidente:
D. Juan Pedro Quintana Carretero
Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a diecinueve de febrero del dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 29.10.2018 tiene entra en esta Sala denuncia presentada por D. Federico , 'como esposo y en representación de Dª. Rebeca , en la que atribuye la presunta comisión de un delito de coacciones leves y otro de prevaricación a Dª. María Elena Garde García, Magistrada-Juez del Juzgado Mixto nº 7 de Majadahonda, por su actuación en las Diligencias Previas -PA- nº 178/2017.



SEGUNDO.- Dado traslado al Ministerio Fiscal para informe sobre competencia y admisibilidad (diligencia de ordenación de 15 de noviembre de 2018), emite su dictamen mediante escrito presentado el siguiente día 26 en el que solicita la inadmisión a trámite de lo que califica como mera denuncia, y ello por considerar, de un lado, el incumplimiento de los requisitos formales legalmente exigidos para ejercitar la acción penal contra Magistrados -formulación de querella. De otro lado, entiende el Ministerio Público que ' los hechos denunciados así como otros distintos fueron objeto de incoación y tramitación de Diligencias de Investigación por parte de la Fiscalía Provincial de Madrid, resolviéndose las mismas por Decreto dictado por el Fiscal Jefe de dicha Fiscalía Provincial de fecha 9/7/18, por el que se acordaba el archivo de las Diligencias número 283/18 incoadas en su día, al considerar tras la práctica de diligencias que se consideraron necesarias, que los hechos no revestían naturaleza penal de ningún tipo'.

Añade el Ministerio Público que ' la presente denuncia, examinada con detalle en las reseñadas Diligencias de Investigación a la luz del testimonio recabado del Juzgado sobre las también apuntadas Diligencias Previas 178/2017, vuelve a plantear los mismos hechos y la misma valoración jurídica de los mismos que se contenía en la denuncia origen de las Diligencias de Investigación archivadas'.



TERCERO.- Mediante escrito registrado el 5 de diciembre de 2018 se amplía la denuncia contra la Ilma. Sra. Fiscal Decana de la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección Territorial Pozuelo/Majadahonda, ' por los presuntos delitos de estafa procesal, prevaricación y omisión del deber de perseguir delitos, en los procedimientos Diligencias de Investigación Penal 138, 271 y 283/2018, seguidos por la propia Fiscal Decana como Fiscal instructor de los mismos'.



CUARTO.- Conferido nuevo traslado para alegaciones al Ministerio Público (DIOR 19.12.2018), éste, por escrito datado y presentado el 24 de enero del presente año, se reitera en el total acomodo a Derecho de los archivos acordados por la Fiscalía de Madrid en sus Diligencias de Investigación.



QUINTO.- El 21 de enero de 2019 tiene entrada en esta Sala escrito de los denunciantes, calificado como de ' ampliación de denuncia', por el que se pone en conocimiento de este Tribunal el archivo por el Promotor de la Acción Disciplinaria de la Diligencia Informativa 675/2018 abierta a raíz de la queja formulada por los aquí denunciantes en disconformidad con las resoluciones judiciales dictadas por la Sra. María Elena Garde García en las DP 178/2017 -Acuerdo de 3 de diciembre de 2018; también se hace saber a esta Sala la interposición de un recurso de alzada ante la Comisión Permanente del CGPJ contra el referido Acuerdo.



SEXTO.- Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 19 de febrero de 2019 (DIOR 14.2.2019), fecha en que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala es competente para conocer de la presente causa en cuanto se atribuye un supuesto comportamiento delictivo a una Magistrada y a una Fiscal en el desempeño de sus funciones y en la demarcación de este Tribunal [ art. 73.3.b) LOPJ], no siendo competencia de la Sala Segunda.



SEGUNDO.- Los escritos presentados por Don Federico y Doña Rebeca adolecen de la práctica totalidad de los requisitos establecidos en el art. 277 LECrim para que un escrito pueda ser reputado como querella y, de manera señalada -aunque no exclusiva-, carece de firma de Abogado y de Procurador.

En esta situación, la Sala, de acuerdo con jurisprudencia reiterada ( SSTC 11/1985, FJ 2, y 120/1997, FJ 2) y tal y como apunta el Ministerio Público, califica dicho escrito forense como denuncia, y como tal procede a su análisis de acuerdo con lo que dispone el art. 269 LECrim, esto es, verificando, ante todo y sobre todo, si el relato fáctico reviste caracteres de delito, ya que, de no ser así, procede ' abstenerse de todo procedimiento', sin necesidad siquiera de proceder a la comprobación del hecho denunciado, dando lugar al archivo de la denuncia formulada por quien ni ostenta la condición de parte ni solicita se le designen Letrado y Procurador de oficio .

Circunstancia -la ausencia de indicios de criminalidad en el relato fáctico- que, de concurrir, haría improcedente instar ningún tipo de personamiento -sin perjuicio de la notificación del Auto de archivo-, pues, si resultare evidente tal inexistencia de indicios de criminalidad, faltaría entonces el presupuesto objetivo de la eventual designación de Letrado y Procurador de oficio, que solo despliega sus plenos efectos respecto del imputado, cual es ' la existencia de un hecho punible y de un perjuicio derivado directamente del mismo' ( ATC 356/1992).

Por lo demás, la Sala, al analizar la denuncia, tiene en cuenta también, mutatis mutandis -sin ignorar la dispar naturaleza de querella y denuncia- las siguientes premisas sobre el llamado ius ut procedatur en materia criminal, reiteradamente afirmadas en supuestos de interposición de querellas ?pudiéndose citar los Autos de esta Sala núms. 15/2013 y 16/2013, de l4 de enero de 2.013 (recurso 26/2.012), y de 1 de octubre de 2.012 (recurso nº 16/2012), entre otros muchos?, a fortiori aplicables -en una exégesis pro actione- al caso de la denuncia, a saber: es doctrina jurisprudencial constante la que postula que sólo si los hechos relatados en la querella presentan inicialmente caracteres delictivos puede iniciarse un procedimiento penal.

Como recuerda el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, con cita del Auto de la misma Sala de 11 de noviembre de 2000, 'la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal. Para ello es precisa una inicial valoración jurídica de la misma, estableciendo en tal sentido el art. 312 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la querella deberá admitirse si fuere procedente, y disponiendo el art. 313 que habrá de desestimarse cuando los hechos en que se funde no constituyan delito. Valoración inicial -añade esta resolución de la Sala- que debe hacerse en función de los términos de la querella, de manera que si éstos, como vienen formulados o afirmados, no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Sólo si los hechos alegados, en su concreta formulación, llenan las exigencias de algún tipo penal debe admitirse la querella sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento'.

Este es el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( STC 138/1997, de 22 de julio) cuando declara que debe distinguirse entre aquellos supuestos en los que la resolución judicial no excluya 'ab initio' en los hechos denunciados las notas características de lo delictivo, y aquellos otros en que sí las excluya. En el primer caso existe un ' ius ut procedatur' conforme al cual deben practicarse las actuaciones necesarias de investigación. No así, por el contrario, en aquellos casos en los que el órgano judicial entiende razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella, carecen de ilicitud penal. Como proclama jurisprudencia conteste, 'el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento o archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initio del carácter delictivo de los hechos imputados...' (entre otras, SSTCC 106/2011 , de 20 de junio, FJ 2, y 34/2008 , de 25 de febrero, FJ 2).

Se ha de tener en cuenta, finalmente, que la Sala Segunda ha venido exigiendo que, ' junto con la posibilidad de considerar delictivos los hechos descritos en la querella, el querellante aporte un principio de prueba que permita considerar verosímil la afirmación de su existencia y de la participación del querellado en ellos' ( AATS de 11 de febrero de 2015 -FJ 3-, ROJ ATS 879/2015; y 7 de enero de 2015 -FJ 2-, ROJ ATS 134/2015).

Más concretamente, la Sala Segunda -y este mismo Tribunal en su seguimiento- ha expresado con reiteración que, ' dado el carácter excepcional de las normas que atribuyen competencia en virtud de aforamiento, en la medida en que encierran una derogación singular de las reglas ordinarias de competencia objetiva y funcional, es importante que... se individualice de forma precisa la acción concreta que respecto de ese aforado pudiera ser constitutiva de delito, expresando los indicios incriminatorios que pudieran servir de apoyo a tal imputación ' (cfr. AATS dictados en las causas especiales núm. 4120/1997, de 27 enero 1998 ; 20179/2008, de 6 de abril 2010 ; 37/2002, de 6 septiembre 2002 ; 2400/1999, de 2 enero 2000 , 20250/13, de 4/7/13 , entre otros muchos)' [FJ 2º ATS, 2ª, de 18 de febrero de 2015 - ROJ ATS 1164/2015-; cfr., asimismo, ATS, 2ª, de 5 de mayo de 2015 -ROJ ATS 2861/2015-, recaídos, respectivamente, en las causas especiales núms. 20.439 y 20.268) ].

En palabras del citado ATS 5/5/2015 (FJ 2): ' no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado. En el mismo sentido, entre muchos, ATS de 8 de febrero de 2018 -roj ATS 3676/2018 .

El ATS de 11 de diciembre de 2015 recapitula la precedente doctrina (ROJ ATS 10518/2015 , FJ 2): 'Conforme señala, entre otros, el auto de esta Sala de 18 de junio de 2012 , el artículo 313 de la LECRIM ordena al Juez de Instrucción rechazar la querella cuando no sea competente o cuando los hechos no sean constitutivos de delito.

Ha de considerarse que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que: a) Los hechos contenidos en el relato fáctico de la querella, tal y como esta viene redactada, no sean susceptibles de ser subsumidos en ningún precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito.

b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos.

En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del texto Constitucional.

De modo que la presentación de una querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que precisa una inicial valoración jurídica de la misma, de conformidad con las consideraciones expuestas, que puede conducir a su inadmisión a trámite sin más. Y tal inadmisión no vulnera la tutela judicial efectiva del querellante en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación ( STC núm. 31/1996, de 27 de febrero , que se hace eco de las SSTC núm.111/1995, de 4 de julio ; 157/1990, de 18 de octubre ; 148/1987, de 28 de septiembre ; y 108/1983, de 29 de noviembre )'.- En semejantes términos, más recientemente, FJ 3, ATS de 11 de julio de 2016 -roj ATS 7305/2016 ).



TERCERO.- Desde los expresados postulados teóricos, resulta evidente de toda evidencia lo que revela el contenido de la denuncia: más allá de las afirmaciones de parte reseñadas, no existe el menor indicio de actividad delictiva por parte de la Fiscal y la Magistrada denunciadas.

La denuncia aquí presentada tiene lugar, como señala el Decreto dictado por el Fiscal Jefe de la Fiscalía Provincial de Madrid de fecha 9/7/18, en un contexto en que la denunciante se queja de irregularidades delictivas imputables a Jueces y Letrados de la Administración de Justicia en las Diligencias Previas 1765/2012, del Juzgado Mixto nº 4 de Majadahonda, en las Diligencias Previas 178/2017, del Juzgado Mixto nº 7 de Majadahonda -denuncia que aquí se ventila-, y en Autos de Ejecución de Títulos Judiciales nº 431/2012, del Juzgado Mixto nº 8 de Majadahonda. Estos procedimientos, de una u otra forma, traen causa de que el 15.11.2011 la entidad Marina Menéndez, S.L., de la cual es administradora Dª. Rebeca suscribe en calidad de arrendadora contrato de arriendo de local de negocio con D. Pedro Francisco . Acordado el lanzamiento forzoso del arrendatario señalado para el 4.09.2012, tras recuperar el local la denunciante comprueba que faltan algunas de las máquinas, que se han producido daños en dos de ellas y que el local presenta daños...

1. Sobre la pretendida comisión por la Magistrada denunciada de un delito de coacciones leves.

Según la versión de la denunciante, el Procurador de la Sra. Menéndez Mesas, Sr. Cardeña Fernández, afirma haberse sentido coaccionado por la titular del Juzgado nº 7 de Majadahonda, Dª. María Elena Garde García, para que no se personara en las Diligencias 178/2017, inicialmente incoadas contra D. Pedro Francisco por un delito de desobediencia. Según el precitado Decreto de archivo de la Fiscalía, recabado Informe de la Ilma. Sra. Magistrada sobre si mantuvo con el precitado Procurador alguna conversación que pudiera inducir al mismo a sentirse coaccionado, con el fin de evitar la personación en la causa como acusación particular de Dª. Rebeca , la Magistrada afirma que ' son absolutamente inciertas e infundadas las manifestaciones vertidas por la Sra. Rebeca , no habiéndose mantenido por la juzgadora ninguna conversación con el Procurador de la denunciante, ni mucho menos se le ha coaccionado en modo alguno '.

El mero relato fáctico de la denuncia en relación con la Sra. María Elena Garde García es en extremo genérico y huérfano de todo refrendo probatorio. Se queja de que hubiera sido conveniente tomar declaración al Procurador, pero no repara en la patente inanidad -que hace temeraria la denuncia en este punto- de las manifestaciones que se atribuyen a la Magistrada. La denuncia refiere las siguientes palabras del Procurador: ' al decirles yo que nos íbamos a personar, la Juez ha dicho que 'no es necesario que nos personemos como acusación particular, que ya lo siguen ellos de oficio''.

No se trata de que estemos en presencia de lo que, en expresión de la Sala Segunda, no pasaría de ser la atribución puramente nominal de un hecho de apariencia delictiva a un aforado; ni siquiera formalmente hay tal apariencia delictiva.

En efecto, es inconcuso que el relato fáctico de la denuncia no reviste los caracteres de un delito de coacciones del art. 172 CP. Como recuerda el FJ 1º STS 275/2015, de 13 de mayo (ROJ STS 2072/2015 ), ' es reiterada la jurisprudencia, que establece como presupuestos legales del delito de coacciones del artículo 172 del Código penal : a) una conducta violenta de contenido material como vis física, o intimidación como vis compulsiva, ejercida sobre el sujeto pasivo, ya sea de modo directo o de modo indirecto; b) la finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto; c) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad, podría dar lugar a la falta; d) intención dolosa consistente en el deseo de restringir la libertad ajena, lógica consecuencia del significado que tienen los verbos 'impedir' o 'compeler' y e) ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico'.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso evidencia la inviabilidad de subsumir -siquiera indiciariamente- el factum de la querella en un delito de coacciones, pues en absoluto se observa la violencia requerida, la actuación intimidatoria para impedir a la denunciante ' hacer lo que la ley no prohíbe' o para obligarle a 'efectuar lo que no quiera'.

Por lo dicho, no procede, en modo alguno, recabar copia del Informe que solicita la Fiscal Instructor en las Diligencias de la Fiscalía nº 283/2018, a la Magistrada denunciada para comprobar si ha incurrido en un delito de falso testimonio... Delito por demás impensable en unas diligencias de tal naturaleza; y diligencia la pretendida totalmente improcedente ante la radical falta de indicios del delito de coacciones pretendido.

2. Sobre la pretendida comisión de un delito de prevaricación en el seno de las Diligencias Previas 178/2017, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Majadahonda.

En síntesis de una denuncia reiterativa y entreverada de afirmaciones dirigidas a sugerir la conducta también prevaricadora de quien no está aforado ante esta Sala -como la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado nº 8 de Majadahonda-, se reprocha a la Magistrada denunciada una primera y principal conducta: haberse inhibido indebidamente del conocimiento de las Diligencias Previas 178/2017, a favor de un Juzgado que conocía de un delito de desobediencia, cuando la Instructora había de analizar también un delito de frustración de la ejecución, tal y como se seguía de la deducción de testimonio efectuada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Majadahonda en Providencia de 19.1.2017 -doc. nº 4.

Sin embargo, como relata el Decreto de la Fiscalía de 10 de julio de 2018, nada hay de indiciariamente prevaricador en una conducta que, si adoptada sobre la base de un inicial error de apreciación, es rectificada por la propia Magistrada al resolver un recurso de reforma -Auto de 27 de abril de 2018-, continuando la Instrucción del procedimiento, tomando declaración a la denunciante en calidad de testigo...y adoptando como medida cautelar, para el aseguramiento de las responsabilidades civiles que emanen de dicho procedimiento, el embargo del vehículo MERCEDES ML 320, matrícula .... LZH y su depósito bajo la custodia de Dª. Rebeca , al estar investigado su titular como cooperador necesario del delito de frustración de la ejecución por concurrir indicios de que nuevamente -por ver primera, el 23.1.2017- intentaba vender el vehículo a un tercero de buena fe en perjuicio de la ejecución -doc. 11 de la querella; medida confirmada por Auto de 19 de octubre de 2018 -doc. 29- que desestima el recurso de reforma interpuesto por D. Constancio y D. Pedro Francisco .

A la luz de lo expuesto, se pregunta la denunciante por qué en las Diligencias Previas 178/2017 se investiga un presunto delito de frustración de la ejecución por alzamiento de bienes, y no, en cambio, por haber presentado el ejecutado una querella infundada para paralizar el Procedimiento de Ejecución de Título Judicial nº 431/2012, del Juzgado Mixto nº 8 de Majadahonda, pues tal suspensión se pretendió por prejudicialidad penal; querella que fue archivada por Auto de sobreseimiento libre de 22.12.2015, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Majadahonda, en que se aprecia mala fe y temeridad del querellante -FJ 3º; Auto a su vez confirmado por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid -Auto 1335/2016, de 29.11. -docs. 5 y 6 de la denuncia.

Este alegato, que debe articularse en todo caso por el cauce de los recursos ordinarios, no va acompañado de una mínima aportación indiciaria de que la querella temeraria haya tenido alguna incidencia perjudicial en la ejecución que sustentase el dar lugar a una indagación criminal por frustración de la misma -en los términos del art. 257 CP-, añadida a la investigación que ya se sigue por 'alzamiento de bienes'. El levantamiento del embargo sobre el vehículo citado -Decreto de 13.2.2017- y la suspensión de la subasta electrónica se producen tras la comparecencia el mismo día 13 de febrero de 2017 del ejecutado en el Juzgado nº 8 de Majadahonda haciendo entrega de justificante acreditativo de haber consignado en la correspondiente cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad de 7.388,11 euros, cantidad reclamada por principal, intereses y costas presupuestadas, acordándose por Diligencia de Ordenación de la misma fecha (13.2.2017) expedir mandamiento de pago a favor del ejecutante, requiriéndole para que aportase documentación para la práctica de la tasación de costas y la propuesta definitiva de liquidación de intereses. Diligencia de Ordenación y Decreto, los de 13.2.2017, que fueron debidamente notificados y no recurridos -como hace constar el Decreto de la Fiscalía de 10/7/2018-, sin objeción de la denunciante.

Por lo expuesto, adolecen de toda virtualidad incriminatoria -no pasan de ser meras conjeturas no acompañadas de indicio alguno de criminalidad- las aseveraciones de que la denunciada 'intenta tapar' la conducta pretendidamente delictiva de la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado nº 8 de Majadahonda, confundiendo la investigación de un delito de frustración de la ejecución por la de otro de la misma naturaleza, pero fundada en hecho distinto -la presentación temeraria de una querella. Debiendo reiterar, pues ya lo hemos dicho, que no corresponde a esta Sala enjuiciar indiciariamente la conducta que se pretende delictiva de la referida Letrada -no aforada ante este Tribunal- y desconectada del actuar de la Magistrada denunciada.

Hemos de tener presente, desde la perspectiva que nos ocupa (concurrencia o no de indicios de prevaricación a la vista de los hechos narrados y de cómo se articula el factum de la querella), la necesidad de considerar una jurisprudencia muy reiterada que señala que la prevaricación basada en la infracción de reglas procesales tampoco se puede sustentar en la mera ilegalidad ; no basta con que la resolución sea inadmisible en Derecho, sino que ha de tener suficiente entidad, como, por ejemplo, cuando se resuelve con una ostensible y manifiesta falta de competencia o cuando se incurre en la inobservancia de esenciales normas de procedimiento ( SSTS 181/2012, de 15 de marzo; 2340/2001, de 10 de diciembre; 813/1998, de 12 de junio; 877/1998, de 14 de junio...). En el bien entendido que el defecto de forma que entraña una arbitrariedad prevaricadora ha de permitir observar, objetiva y subjetivamente, una torsión de las reglas procesales dirigida a hacer prevalecer la voluntad del querellado sobre la aplicación del Ordenamiento Jurídico, más allá del defecto procesal de que se trate. A lo que se ha de añadir que el ámbito penal no es el escenario adecuado para sustituir o suplantar lo que es propio de alegación y decisión por la vía de las acciones ordinarias.

En definitiva: ni se aprecia sombra alguna de la arbitrariedad penalmente proscrita en las resoluciones adoptadas, ni se puede menos de constatar que, más allá de su acierto, dichas resoluciones revelan, precisamente, que no concurre el menor indicio del elemento objetivo del tipo, a saber: la injusticia de la resolución pretendidamente prevaricadora por apartarse de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad . Y sí expresa la querella, por el contrario, un vano intento de instrumentar por la vía penal su desacuerdo con lo jurisdiccionalmente resuelto, que debe hacerse valer a través de los recursos que el Ordenamiento prevé, pero sin que sea aceptable la pretensión de elevar la discrepancia jurídica a la categoría de delito.

Las dilaciones indebidas que se atribuyen a la Magistrada denunciada son intrínsecamente contradictorias y no evidencian el menor indicio de retardo malicioso en la impartición de Justicia. En primer lugar, reconoce la propia parte que estuvo de acuerdo en la solicitud evacuada por el Fiscal el 27 de octubre de 2017 -doc. 32- de que se ampliase la Instrucción por diez meses más, a contar desde la expiración de los seis meses iniciales, por los justificados motivos que expone; lo que se acuerda por Auto del siguiente día 4 de noviembre - doc. 33. En segundo término, amén de que no se acredita la menor dilación injustificada, se ha de recordar -es jurisprudencia conteste-, que aun de concurrir tales retrasos, no cabe asimilar semejante situación -eventualmente lesiva del art. 24.2 CE- con la presencia de indicios del delito previsto en el art. 449 CP.

En efecto, es de sobra sabido que el delito previsto en el art. 449 CP exige, como elemento material de este ilícito penal, ' el retardo en proveer lo que el desempeño del deber y el acatamiento de la ley exigen' ( STS 2135/2002, de 20 de enero de 2003); el delito del artículo 449 requiere, además, de un elemento subjetivo, expresado en el término 'malicioso' añadido al retardo, del que el legislador efectúa una interpretación auténtica cuando dice que se entenderá por malicioso el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima. Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala Segunda no permite identificar, sin más, la finalidad ilegítima con el mero hecho de que puedan haber tenido lugar dilaciones indebidas. En este sentido, por ejemplo, el ATS 24.10.2013 (ROJ ATS 10360/2013 ), cuando dice (FJ 4): ' la mención del retardo malicioso tampoco puede ser aceptada en la medida que una cosa es el lapso de tiempo transcurrido desde que se incoan las diligencias hasta que se dicta el auto de apertura del juicio oral, aun cuando pudiesen concurrir dilaciones indebidas, y otra distinta que se haya realizado la conducta descrita en el tipo penal que exige la persecución de una finalidad ilegítima por parte del autor'. Añadiendo también el ATS 17.6.2014 , FJ 5 (ROJ ATS 5984/2014 ) que no se pueden incardinar en el retardo malicioso de que habla el art. 449 CP las manifestaciones subjetivas o los juicios de intenciones de los querellantes: dicho retardo, y su malicia, han de desprenderse, siquiera indiciariamente, de los hechos narrados y de la documentación aportada .

Nada de esto acontece ni propiamente se alega en el presente caso.

3. La sobrevenida ampliación de la denuncia a la Ilma. Sra. Fiscal Decana de la Fiscalía Provincial de Madrid, Sección Territorial Pozuelo/Majadahonda, ' por los presuntos delitos de estafa procesal, prevaricación y omisión del deber de perseguir delitos, en su actuación como Fiscal Instructora de los procedimientos Diligencias de Investigación Penal 138, 271 y 283/2018.

Amén de lo dicho precedentemente -pues el escrito de ampliación de la denuncia en parte es reiterativo-, se revela absoluta la improcedencia, en las circunstancias del caso, de que puedan concurrir los elementos objetivo y subjetivo del tipo de prevaricación -en quien nada resuelve- y de estafa procesal - art. 250.7º CP-, pues tampoco se aporta el menor indicio de que la Fiscal-Instructora denunciada haya inducido a error a un Juez en causa criminal llevándole a dictar una resolución perjudicial mediante la manipulación de pruebas o valiéndose de un fraude procesal análogo-: a estos efectos, no es tal el Fiscal Jefe al que se atribuye nada menos que el dictado ' de tres resoluciones judiciales' (sic), de archivo de las denuncias presentadas ante la Fiscalía. En estos aspectos el solo enunciado de la denuncia es inconsistente pues incurre en exégesis extensivas e in malam partem de los tipos penales que pretende infringidos.

Y a la misma conclusión de falta de indicios de criminalidad hemos de llegar en relación con el pretendido delito de omisión del deber de perseguir delitos.

La Sala Segunda ha expresado la siguiente doctrina sobre esta modalidad típica (FJ 7º STS 644/2016, de 14 de julio -roj STS 3436/2016 : 'La reciente STS 542/2016 de 20 de junio condensa la doctrina de esta Sala respecto al tipo previsto en el artículo 408 CP. Y al respecto señala ' en relación al delito de omisión del deber de perseguir delitos el artículo 408 del Código Penal castiga a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, y tiene declarado esta Sala, como son exponentes las Sentencias 342/2015 de 2 de junio , y 773/2013 de 22 de octubre , que se trata de un delito de omisión pura en el que el sujeto activo (autoridad o funcionario público que tenga entre sus atribuciones legales la de promover la persecución de los delitos y sus responsables) debe haber conocido, por cualquier vía, la perpetración del delito. Se añade que la porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo 'noticia' para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es -no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal . Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado ( STS. 198/2012 de 15 de marzo ). Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (SSTS 330/200 de, 10 de marzo , 1273/2009 de 17 diciembre ). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo ( STS 17/2005 de 3 de febrero). En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 LECr , por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS 1547/98 de 11 de diciembre.

Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar. Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública.' Ante un delito de mera actividad y de omisión pura, y afirmada la notitia criminis en virtud de denuncia, es evidente que no media la inactividad que la conducta típica demanda, que además ha de ser patente, manifiesta y total.

Muy por el contrario, sin que especifique actividad de la llma. Sra. Fiscal instructora que sea escindible del contenido de los propios Decretos de Archivo, hay que decir que éstos exhaustivamente analizan las conductas denunciadas y remiten de forma expresa a la Sra. Rebeca , si lo juzga oportuno, a actuar en la vía jurisdiccional propiamente dicha -cumpliendo lo estipulado en la Circular 4/2013, ante la reputación de falta de indicios para proceder contra los denunciados-; de modo que la sola lectura de estos Decretos -a los que nos remitimos- hace que no quepa sino afirmar la radical ausencia de indicios del delito definido en el art. 408 CP; y máxime ante quejas de irregularidades procesales que, unas veces, no se compadecen con lo acaecido - v.gr., sí media alzamiento de embargo, por Decreto no impugnado, antes de la primera entrega del vehículo y tras la consignación de lo adeudado-, y otras en absoluto son indiciarias de ilicitud penal, como ponen de relieve los Decretos mencionados -cfr., docs. 2.a, 2.b y 2.c de la ampliación de la denuncia.



CUARTO.- De acuerdo con la jurisprudencia constitucional reseñada -en particular, atendiendo a las exigencias que establece el FJ 3 STC 120/1997-, la Sala preserva el derecho a la tutela judicial efectiva de los denunciantes: 1º) porque notifica la respuesta judicial ofrecida al escrito de denuncia presentado; 2º) y, sobre todo, por hacer explícitas las razones por las que considera que los hechos a los que se refiere la denuncia no son constitutivos de delito y por las que, en consecuencia, no se insta de oficio personación alguna con la consiguiente imposibilidad, por su parte, de presentar recurso de súplica contra la resolución de archivo.

Se puede concluir, pues, a la luz de lo expuesto, que 'el archivo de la presente denuncia y la clausura de toda investigación sobre los hechos denunciados no omite la práctica de medios de investigación disponibles e idóneos para el esclarecimiento de los hechos' ( STC 153/2013 ), sin que la decisión de archivo comporte, por tanto, violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, acuerda.

Fallo

Archivar las denuncias reseñadas en los Antecedentes de esta resolución y presentadas por Don Federico , en representación de Dª Rebeca , ante la total inexistencia de indicios de infracción penal.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, a la denunciante y archívense las actuaciones sin ulterior trámite.

Hágase saber, al notificarlo, que contra éste no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Magistrados reseñados al margen.