Auto Penal Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 1/2020 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación 1/2020

Diligencias Previas 513/2018

Juzgado Instrucción 3 DIRECCION000

AUTO

Iltmos. Sres.

Dña. MARÍA FERNANDA TEJERO SEGUÍ

Dña. CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ

D. JAVIER MOLINA GIMENO

En la Ciudad de Barcelona, a diez de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción citado en el encabezamiento de este Auto, dictó Auto con fecha 3 de diciembre de 2019 manteniendo la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza previamente acordada y desestimando la petición de libertad de Juan Enrique dispuesta por el mismo Juzgado en resolución anterior ya confirmada por la Audiencia hasta en dos ocasiones. La primera por virtud del recurso de apelación frente a la inicial adopción de la medida cautelar y que resuelve la Sala en auto de fecha 29 de agosto de 2019, y la segunda, por virtud de la confirmación de la denegación de libertad solicitada por su representación y resuelto por la Sala en auto de fecha 5 de noviembre de 2019.

Frente a esta última denegación de libertad (Auto de fecha 3 de diciembre de 2019), se interpuso recurso de apelación directo en tiempo y forma y, admitido a trámite, y dado traslado al Ministerio Fiscal interesó su desestimación por escrito de fecha 13 de diciembre de 2019.

SEGUNDO.-Recibido en la Sala mediante diligencia de ordenación se designó Magistrada ponente a Dña. Carmen Sucías Rodríguez, y celebrada vista del recuerso de apelación interesada por la defensa apelante y con presencia del apelante y su defensa y del Ministerio fiscal votado que ha sido el recurso se dicta el presente Auto, expresando el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, procede dejar constancia que consta en el testimonio remitido las alegaciones que sirvieron de base al ahora recurrente para impugnar el Auto combatido, a saber:

La primera, referente a los delitos por los que viene investigado el apelante Juan Enrique.

La segunda, referente al tiempo que ha transcurrido desde la adopción de la medida cautelar, la inexistencia de riego de fuga, así como observaciones referentes a los efectos encontrados en el domicilio donde residía en calidad de ocupa de la CALLE000 nº NUM000 y propiedad de la sociedad DIRECCION001, e imposibilidad de continuidad delictiva atendida la incautación de todas las plantaciones.

La tercera, referente al Auto de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 2019, en el que se explicita la relación del investigado con la organización criminal investigada, y en concreto, referencias contenidas respecto del padre del apelante, Belarmino.

La cuarta, referente a la inexistencia de organización criminal, pues no se ha demostrado relación alguna entre los investigados más allá de la relación familiar entre sus miembros.

La quinta, referente al presunto control de las plantaciones, puesto que cualquier acusación del delito contra la salud publica pasará necesariamente por el control de la plantación, inexistencia de riesgo de fuga, ausencia de antecedentes penales, e imposibilidad de destrucción u ocultación de pruebas.

SEGUNDO. -El Ministerio fiscal en el informe de fecha 13 de diciembre de 2019, impugna el recurso de apelación e interesa su desestimación.

TERCERO.- Pues bien, sentadas las premisas del recurso planteado, conviene recordar que, desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE), y en relación con la incidencia de la adopción de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, recordamos que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano.

Ciertamente, la prisión provisional, es decisión que se adopta en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995, FFJJ 3 y 4).

Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Su legitimidad exige que su aplicación tenga como presupuesto, objetivo, fundamento y objeto los siguientes:

A) Como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; reflejado en el art 503.1.1ª. y 503 1. 3º LECRM)

B) Como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, y así, la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado como su sustracción de la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva, sin que en ningún caso pueda perseguirse con la prisión provisional fines punitivos, de anticipación de la pena, o de impulso de la instrucción sumarial, propiciando la obtención de pruebas o declaraciones de los imputados, etc. Todos estos criterios ilustrarían, en fin, la excepcionalidad de la prisión provisional ( STC 128/1995, FJ 2, por todas) reflejado en el art. 503.1. 3ª LECRM.

C) Como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida ( SSTC 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3, y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). reflejado en los art 502,503 y 504 LECRM

D) Como objeto que se la conciba en su adopción y mantenimiento como medida basada en el principio de legalidad (nulla custodia sine lege) de aplicación excepcional (in dubio pro libertate), subsidiaria, provisional, y proporcionada para el logro de la consecución de los fines que la justifican, reflejado en el art 502 LECRM.

E) Como presupuesto funcional su petición por alguna de las acusaciones.

CUARTO. -Su adopción o mantenimiento debe acordarse de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución [ STC 128/1995, FJ 4 b)] constatando si la fundamentación que las resoluciones judiciales exponen es:

A) Suficiente (por referirse a todos los extremos que autorizan y justifican la medida), con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

B) Razonada (por expresar el proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto) con reflejo en los dispuesto en el art 506 LECRM.

C) Proporcionada (esto es, si ha ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad).

D) Reforzada por referirse a la libertad personal (por todas STC 204/00)

Para que la motivación de la resolución judicial que acuerde tal medida se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona , por un lado; la realización de la Justicia penal , por otro), que constituye una exigencia formal del principio de proporcionalidad, y que esta ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo; 14/2000, de 17 de enero; 47/2000, de 17 de febrero, FJ 2; 164/2000, de 12 de junio; 165/2000, de 12 de junio, y 29/2001, de 29 de enero, FJ 3).

Como es sabido, según ha establecido el TC, por ejemplo, en su Sentencia 128/1995 de 26 de julio '... debe consignarse que la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87 EDJ 1987/40-, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva'); y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos ponderando siempre los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de nuevos hechos delictivos)...', añadiendo el TC (por todas, SSTC 128/1995, de 26 de julio , FJ 4; 66/1997, de 7 de abril , FJ 4; 47/2000, de 17 de febrero , FJ 3; 35/2007, de 12 de febrero , FJ 2) que ello debe hacerse tomando en consideración además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, teniendo siempre presente la incidencia que el transcurso del tiempo puede tener en el mantenimiento de la prisión: si en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la medida y los datos de que en ese instante disponga el instructor, justifica que se adopte atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obligar a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores.

QUINTO.-Como hemos manifestado en los antecedentes de esta resolución, el Auto de fecha 3 de diciembre de 2019, mantiene la prisión provisional del apelante, prisión provisional comunicada y sin fianza, dispuesta inicialmente por Auto de fecha 20 de julio de 2019, que confirmó en apelación esta Sala por Auto de fecha 29 de agosto de 2019, y desestimada posteriormente una primera petición de libertad por Auto de fecha 1 de octubre de 2019, se confirmó por esta Sala en virtud de Auto de fecha 5 de noviembre de 2019.

SEXTO.-En la vista celebrada en fecha nueve de enero de dos mil veinte, con ocasión del recurso de apelación frente a la denegación, por Auto de fecha 3 de diciembre de 2019, de la petición de libertad, nuevamente formulada por la defensa jurídica del investigado, se realizan alegaciones, algunas nuevas, y otras reiterativas, como son, referentes al transcurso del tiempo que el investigado lleva en prisión provisional, casi seis meses, al resultado del análisis de la sustancia intervenida en el domicilio en el que reside, y demás efectos hallados, a la pendencia de declaraciones de otros dos investigados de la familia Diego Belarmino Agapito Juan Enrique Juan Miguel Demetrio Jacobo, previstas para el próximo 15 de enero de 2019, y a la posible libertad que se disponga respecto de los mismos. Alude, de forma reiterativa, a los indicios existentes en la causa respecto del apelante, a discutir en fase de juicio oral, y a la inexistencia de riesgo de fuga determinante para disponer la libertad, según aduce, del investigado Juan Enrique.

El Ministerio Fiscal, mantiene los alegatos de su escrito de oposición al recurso.

En el caso en particular de este recurso, y sin perjuicio de dejar sentado de antemano, que en nada han variado las circunstancias que determinaron la adopción de la medida cautelar frente al investigado y que, en definitiva, los argumentos esgrimidos que giran en torno a la inexistencia de indicios respecto de la participación de Juan Enrique en los delitos a los que se contrae el procedimiento, y en esencial, a la inexistencia de riesgo de fuga, volveremos a aplicar cuanto llevamos dicho al supuesto planteado, revisando sistemáticamente los elementos que deben concurrir.

En primer lugar debemos referirnos al pronóstico objetivo de comisión, de acaecimiento del hecho, conforme a 503 1.1º y 503.1.2º LECRM.

Y en contra de lo sostenido en el escrito de recurso, y remontándonos a los autos dictados por esta Sala, de fechas 29 de agosto y 5 de noviembre de 2019, que damos por enteramente reproducidos, la Sala constata en el testimonio remitido para resolver la apelación que se mantienen indicios, y examinando especialmente el conjunto de atestado y los demás particulares concluye que los indicios de criminalidad tanto del delito contra la salud publica base como de la organización criminal y defraudación que sitúa al apelante en el conjunto de la misma, se desprenden, esencialmente, de los siguientes elementos que la Sala constata obran en autos, y que así se recogieron en Auto de esta Sala de fecha 5 de noviembre de 2019, en el que, por demás, y a pesar de lo manifestado por la defensa jurídica del apelante, se exponen referencias a su padre, Belarmino, dado que las diligencias previas 513/2018 a que se contrae el presente procedimiento, deriva de la pieza separada aperturada con ocasión de las diligencias de intervención telefónica dispuesta respecto de la causa principal seguida, entre otros, frente a Belarmino por delitos de secuestro, extorsión, robo y hurto de uso, y blanqueo, sin que, en modo alguno, las diligencias previas 513/2018, se sigan por aquellos delitos, sino, y como bien conoce la parte recurrente por los delitos de salud pública, tráfico de estupefacientes, organización criminal, tenencia ilícita de armas, y defraudación de fluido eléctrico.

Precisamente de aquellas intervenciones telefónicas, y demás diligencias de investigación, seguimientos y vigilancias que se hacen constar en el atestado policial, permitieron identificar una serie de pisos y locales, en unión con las conversaciones grabadas, como sospechosos de ser lugares de cultivo de sustancia estupefaciente, hachís, que determinaron, posteriormente, las diversas entradas y registros que se reseñarán.

En este sentido dijimos en Auto de fecha 5 de noviembre de 2019 que ' Juan Enrique, hijo de Belarmino, y ahora apelante, en este contexto, y a partir de las conversaciones y movimientos de ambos, según el análisis policial obrante al folio 230 sería persona que Belarmino tendría en un escalón inferior al suyo, con el que fijaría precios y con el que estaría informado a su través de la disponibilidad de género y se encargaría de su comercialización.

Se parte de la transcripción de conversaciones a partir folio 330 que soportan el análisis policial y también al folio 466 y 467.Se refieren por los agentes policiales igualmente las conversaciones que obran al folio en las que se habla de sacar ' aquello verde' y su interlocutor Gines, le dice que cuando logren sacar un cultivo más.... Y Hernan ( Juan Enrique) le indica que hablarán después.

Se localiza como domicilio del apelante -al folio 1001 se explica cómo -el piso de CALLE000 NUM000 DIRECCION002 de DIRECCION003 en el que vive también Yolanda, pareja de Juan Enrique, cedido por el padre Belarmino según el análisis policial, para que pueda hacer el control de plantaciones siendo domicilio fiscal de Belarmino, el padre de Juan Enrique.

Lo confirma las conversaciones a que hacen referencia el folio 1002 donde Juan Enrique señala que es su vivienda En varios seguros de sus coches aporta como domicilio en tanto conductor habitual y tomador el de autos. Al folio 1376 se recoge una conversación en la que Evangelina reprocha al apelante la falta de cuidado y la pérdida de la mercancía por la que no cobrarán nada que la policía analiza y entendían se refiere a algún cultivo que se ha estropeado.

Estarían a su cuidado directo, al menos:

a) La vivienda de CALLE000 núm. NUM001

b) y el local de la misma calle núm. NUM002 ambos propiedad registral de Evangelina según el atestado folio 1011

c) También gestionaría la plantación ubicada en CALLE001 NUM003 de DIRECCION004 y a ella hace referencia llamada interceptada y referida al folio 1013 de donde es visto salir por la policía en seguimiento policial el 14.5.2019 folio 1014. Propiedad de la esposa de Belarmino Evangelina y tiene pedida una solicitud de empadronamiento Obdulio quien estaba en contacto telefónico con Juan Enrique Folio 1014.Fue visto en esa vivienda por la policía Juan Enrique con ocasión de un incidente con un pizzero según folio 1015

Se autorizaron entradas y registros en los diversos locales y viviendas vinculados con el grupo investigado según obra en el auto de autorización hasta e folio 1135 y 1174 así como mandamientos de bloqueo patrimonial de bienes muebles inmuebles y cuentas bancarias el 17.7.2019 cuyo resultado obran a los folios 1175 y ss

Concretamente:

a) el de la vivienda del apelante CALLE000 num NUM001 el acta consta al folio 1175 y ss y atestado folio 1289 ocupándose amén de móvil y ordenador machete, balanza de precisión bolsitas con 18. Gramos de sustancia blanca por analizar cuchillos dagas, dinero espada catana, algo más de 7000 euros la mayoría en billetes de 100 y 50 bolsas recortadas de plástico, cuatro mandos de garaje y siete llaves de coches con un conexión irregular a la red eléctrica

b) En CALLE000 num NUM001 documentación que se analiza facturas de equipo y de tiestos

c) En CALLE000 num NUM002 de la misma finca se encuentra instalación dedicada al cultivo de marihuana con 470 esquejes de plantas de marihuana pequeñas dimensiones 45de lámparas de crecimiento 7 splits 10 ventiladores, 38 condensadores 3 filtros de carbono, folio 1180 indicando la policía folio 1350 que podrían obtenerse 2.1 kg de marihuana con un valor de 4200 euros fotografiándose y obrando las fotografías al folio 1378 donde se observa la compleja instalación de plantación indoor

d) En la CALLE001 NUM003 de DIRECCION004 80 folio 1303 tiestos con fuerte olor a marihuana, tubos de ventilación paredes forradas de aluminio y ventanas tapadas y conexión irregular a la red correspondiente según la policía a una antigua instalación de cultivo eso si con la instalación preparada fotografías al folio 1381y 1672.

Además del seguimiento de los componentes de la organización, todos relacionados entre sí en la forma expuesta en el atestado inicial y ampliatorios, en función de lo seguimientos vigilancias escuchas, balizamientos , se logra identificar diversos domicilios y locales y se procede igualmente a la entrada y registro en los mismos resultando , de manera resumida, lo siguiente:

1.- Otra plantación aparece en AVENIDA000 NUM004 de DIRECCION005 con efectos propios de este tipo de instalación folio 1184, fotografías al folio 1672 deteniéndose a Aureliano y Basilio

2.- En CALLE002 NUM005 de DIRECCION003 domicilio de Demetrio fotografiado folio 1669

3.-En la CALLE003 de DIRECCION005 plantación con decenas de plantas y equipamientos fotografiada al folio 1678 deteniéndose en la misma a Victorio acta folio 2264

4.-En CALLE004 NUM006 de DIRECCION005 con plantas cogollos y material para plantaciones indoor fotografiada al folio 1494

5.-En CALLE005 NUM007 de DIRECCION005 deteniéndose a Juan Miguel amen de munición equipamiento como 7 chalecos antibalas para estas instalaciones fotos folio 1679

6.- En Pablo Jesús NUM008 DIRECCION006 de Cirilo y Sonsoles donde se encontrarán munición entre otros efectos pero no plantación en eset caso, ACTA FOLIO 2236

7.- En el domicilio de Avada DIRECCION007 de DIRECCION000 de Belarmino y Evangelina se encuentran básculas dinero, móviles y otros efectos ,y en una pared del parking pintado en la pared un esquema de crecimiento y cultivo de una plantación de marihuana fotografiado al folio 1372

8.- En CALLE006 NUM009 de DIRECCION004 en el garaje material ad hoc,

9.- En la CALLE007 NUM010 de DIRECCION000 plantación de marihuana con cientos de plantas pistola detonadora material de elaboración de cultivo indorr , fotografiada a los folios 1519 y armas fotografiada 1523 y 1527 vehículo cargado folios foto 1526 cargados con restos de plantación para montar domicilio habilitado como taller de Vicente fotografiado lo ocupado a los folios 1682 y ss

10.- En CALLE008 NUM007 de DIRECCION008 máquina de contar billetes y otros efectos pero no plantación y la habilitación para producir marihuana indoor aunque no plantas fol 1244, en la CALLE009 NUM011 de DIRECCION005 revolver escopeta munición inhibidores,

12.-En CALLE010 NUM010 de DIRECCION005 machete, defensa extensible material de plantación indorr materia para elaborar hachís y procesarlo folio 1250 fotografía al folio 1676

,

13.- En CALLE011 NUM012 de DIRECCION003 plantas y material de cultivo indoor fotografiado a los folios 1501 y 1680 deteniéndose a Celso

14.- En CALLE004 NUM006 de las URBANIZACION000 de DIRECCION005 domicilio de Diego plantación de cientos de plantas fotografías al folio 1362 y ss

15.- En CALLE012 NUM006 de la URBANIZACION001 de DIRECCION009 plantación de marihuana acta al folio 2199 y fotografías al folio 1478 1482 habiéndose también entrado por erro en CALLE012 num 5 folio 2210

16.- En la CALLE013 NUM013 en DIRECCION009 folio 1483 domicilio de Victorino acta al folio 2206planatación de marihuana, revolver y escopeta de aire comprimido fotografiada al folio 1487 y 1488 y 1365

17.- En CALLE014 NUM010 de DIRECCION006 material e infraestructura para cultivo, domicilio que se vincula a Cirilo y donde fueron detenidos Juan Ignacio y Ángel Jesús como cuidadores fotografiado a folios 1584y ss y 1684 y ss acta filio 2238

18.- En CALLE009 NUM011 DIRECCION005 deteniéndose a Aquilino se ocupan paquetes de hachís y marihuana presuntamente y una carabina fotografiados a folios 1682

19.- En CALLE015 NUM014 de DIRECCION010 domicilio de Camila En su domicilio de CALLE015 NUM014 se ocupan folio 1508 de su ficha de imputación cajas y botes con cientos de elementos de medicación de diferentes calibres seis cargadores de cETME fotografías folio 1663 y ss filtros de carbo n bombillas medidor de ph cajas de focos diversos móviles según auto folio 1925 y acta e entrada folio 2214

20.- En CALLE016 polígono NUM006 DIRECCION011 habitación de Vicente acta folio 2218 se encuentra una bolsa de un kilo de cogollos de marihuana una escopeta recortada machete multitud de elementos para el cultivo de marihuana incluyen a vehículo con materiales para el cultivo cta folio 2228 y multitud de material para plantación

21.- En DIRECCION012 NUM015 de DIRECCION013 domicilio de Jacobo se encuentran máquinas En trituradoras de cogollos, y una plantación

22.- En DIRECCION014 NUM016 en DIRECCION008, según padrón CALLE008 folio 2256domicilio de Agapito acta folio 2251 material y cogollo de marihuana secándose material de instalación de plantación

23.- En DIRECCION014 NUM017 según padrón CALLE008 folio 2256domicilio materual y plantaciones folio 2261

24.- En DIRECCION014 NUM018 de DIRECCION008 de Humberto folio 2277 DIRECCION009 plantación material

25.- En DIRECCION014 num NUM019 de DIRECCION008 acta folio 2288 de Humberto

26.- En DIRECCION014 NUM020 acta folio 2312 material de instalación y chalecos antibalas.

27.- En DIRECCION014 NUM021 ( CALLE008 NUM022) acta folio 2375 de Filomena y otro diveraas armas escopetas carabina

28.- En DIRECCION014 NUM016 Leticia Acta al folio 2434 maŽquinas de contar billetes y un sótano equipado paa cultivvo

29.- En CALLE011 NUM012 DIRECCION003 plantas material y otros efectos'.

Se ha llevado a cabo, por lo tanto, como dijimos, 'a lo largo de meses la investigación y se han revelado los indicios que señalamos a lo largo de todo ese tiempo de investigación, siendo ello indiciario de una dedicación estable organizada y por tiempo indefinido indicara de una organización criminal ex art 570 ter CP como igualmente analiza la policía al folio 1383, desarrollando de forma continuada un delito continuado contra la salud pública con una voluntad asociativa en el delito estable en el tiempo con distribución funcional de roles con un objetivo común, jerarquización y distribución de funciones siendo grupo cohesionado con base igualmente en los vínculos familiares con uso de testaferros'.

Hasta la fecha, nada consta en el testimonio remitido, para entender que han variado las circunstancias que motivaron la adopción de la medida frente al apelante, subsistiendo los indicios de la participación de Juan Enrique, en los delitos contra la salud pública, pertenencia a organización criminal, tenencia ilícita de armas, y defraudación de fluido eléctrico que se le imputan.

Consta que el apelante declaró en sede judicial, al folio 1941, y explicó que los 7.000 euros en efectivo encontrados con ocasión de la diligencia de entrada y registro, proceden de la venta de unos vehículos, y que no conocía a ninguno de los investigados en el procedimiento. En segunda declaración, a los folios 2542, declaró que'vivía en el 2.1º y estaba empadronado en el 1.2ª porque es el domicilio de sus padre y no hizo el cambio en el Ayuntamiento. Que veía entrar y salir a gente del local debajo del piso pero no sabe a qué obedecía y que fue a la CALLE001 a ver si había correo en el buzón por orden de su madre y ha recogido enseres de ese domicilio con una furgoneta que no sabe porque su tío Humberto les pedía dinero y que ha hablado de ello per teléfono con su madre que las báscula challadas en su casa son porque su padre y su hermano son DIRECCION015 y a veces venía na ver películas y él para medir unos polvos relajante muscular. Los machetes decorativos y se dedica a la venta e intermediación en la venta de vehículos que el dinero que obtienen se lo quedan en casa no lo ingresan en un banco y de ahí los 7000 euros que tenía para comprar vehículos a un tal Jacinto'.

Lo cierto es que, las declaraciones del apelante frente a los indicios apuntados, no nos ofrece suficiente virtualidad para descartar su participación en los delitos investigados, sin perjuicio, de lo que resulte de la prueba que se practique en el acto de plenario, y en ello, debemos coincidir con lo manifestado por su defensa jurídica en sede de la vista celebrada en fecha de hoy con ocasión del recurso formulado.

Por demás, dejar expresa constancia de que el domicilio referido a la CALLE000, lo es del número NUM021 y no NUM001, tratándose de un error de transcripción, error material advertido en esta resolución.

Desde este punto de vista, insistimos que'estos hechos indiciariamente así soportados y así referidos revisten caracteres de infracción criminal , incardinable a priori - calificación jurídico-penal de la que, indiciariamente, es tributaria esa conducta.- en lo dispuesto en los tipos referidos - delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud agravado, delito de organización criminal que podría ser agravado al disponer de armas, defraudación de fluido eléctrico, y pueden calificarse de motivos bastantes - 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4)- para creer responsable a la persona contra la que se ha dictado el auto de procesamiento que mantiene la prisión que ahora se combaten (503 1.1º. y 503.1.2º LECRM.) Y ello sin perjuicio de lo que resulte en el plenario en su caso o en fases posteriores del procedimiento, en su caso, se definen con precisión si la causa llega a tales estadios puesto que ahora sólo con carácter indiciario pueden estos determinase sin que sea preciso avanzar más allá pues ello deberá ser necesariamente en su caso debatidos en el plenario para determinar el concreto alcance de la responsabilidad eventual de cada uno de los implicados pero en todo caso en este momento los mencionados en los autos a los que venimos haciendo referencia y en este tienen valor indiciario suficiente a los efectos del citado este auto.

Y entendemos que esta apreciación de los indicios expuestos este no infringe reglas de la lógica ni desconoce máximas de la experiencia ni, tampoco, puede considerarse fruto de una reflexión descomedida que alumbre hipótesis harto improbables.

Y cumple las exigencias así de la jurisprudencia constitucional cuando sostiene que 'la presunción de inocencia exige que la prisión provisional no recaiga sino en supuestos donde la pretensión acusatoria tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad; pues de lo contrario, vendría a garantizarse nada menos que a costa de la libertad, un proceso cuyo objeto pudiera desvanecerse' ( STC 128/1995, de 26 de julio , FJ 3). En términos similares, pero siempre con idéntico sentido, exigiendo la concurrencia de indicios o datos que sustenten la verosimilitud de la comisión de un hecho delictivo y de la participación en el mismo del afectado por la medida, se ha venido pronunciando el Tribunal en otras resoluciones ( SSTC 62/1996, de 15 de abril, FJ 5 ; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4 ; 164/2000, de 12 de junio, FJ 5 ; 169/2001, de 16 de julio, FJ 10 y 35/2007, de 12 de febrero , FJ 4).

Y a la par consta cumplido el parámetro relativo a la cantidad de pena imponible, (503 1.1º. LECRM.) que en el tipo, al menos del 368 supera en todo caso los dos años, siendo así que se imputa también la comisión del delito del art 368 y 369 1,5º 369 bis ,para adoptar la prisión provisional y mantenerla y a la gravedad objetiva de la pena vinculada al tipo imputado, por lo que ahora consta ya cumplido el parámetro exigible en cuanto a la cuantía de pena asociada a los delitos imputados que podrían alcanzar las muy superiores penas previstas en los tipos agravados por la comisión en organización criminal si se estiman cometidos los hechos por quienes pertenezcan a organización criminal y se atiende además al conjunto de los delitos imputados'.

SEPTIMO.-Teniendo en cuenta tales indicios, todos ellos de carácter objetivo pues están amparados en la investigación llevada a cabo, y no sospechas infundadas, así como la penalidad que llevan aparejadas los tipos penales que se contemplan (503.1.1 y 2 de la LEcrim), queda plenamente garantizada la concurrencia del presupuesto procesalmente indicado y previsto en el precepto procesal penal invocado, 503.1.1 y 2 de la Lecrim.

Lo anterior, con independencia, en este momento procesal, del resultado que parece haber arrojado el análisis de la sustancia intervenida, 18 gramos de sustancia blanca, que no ha dado positivo en cocaína, y del agravio comparativo con la posible libertad que se disponga respecto de los otros dos investigados de la familia Diego Belarmino Agapito Juan Enrique Juan Miguel Demetrio Jacobo cuya declaración viene señalada para el próximo 15 de enero de 2019.

Respecto de ello, debe recordarse, como así expuso la Sala en Auto de fecha 29 de agosto de 2019, que el TC tiene señalado que no pueden sustentarse agravio comparativos en esta materia sobre la base de datos meramente objetivos, puesto que la adopción de una medida cautelar como la prisión provisional requiere la consideración de circunstancias personales y elementos subjetivos, de modo que en la aportación de los datos concretos acerca de la identidad sustancial de estas circunstancias personales concurrentes en los casos traídos a comparación resulta imposible llevar a cabo el juicio de igualdad (por todas SSTC 128/1995, de 26 de julio). Pero es que además, el propio Tribunal Constitucional ha señalado que 'el derecho a la igualdad en la legalidad' carece de cobertura constitucional, de modo que aquel a quien se aplica la Ley 'no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido' ( Auto TC 438/2006, de 11 de diciembre, citando STC 88/2003).

En tal sentido ya se dispuso en Auto de fecha 29 de agosto de 2019 que 'De esta manera basta al recurrente saber que esta Sala ha examinado las circunstancias personales del Sr. Juan Enrique, la documentación aportada por su defensa, las alegaciones formuladas por su letrado, así como los particulares elevados a esta Sección, para comprobar que la resolución impugnada se ajusta a lo establecido en los artículos 503 y ss de la LECRim , sin que deba entrar a valorar sobre si esos mismos requisitos concurrían en los otros investigados'

Lo que obviamente es imposible respecto de los dos investigados cuya declaración todavía no ha tenido lugar, y sin perjuicio de la repercusión que para la instrucción de la causa pueden conllevar, y menos aún respecto a la libertad acordada respecto de su padre Belarmino en la causa que determinó la posterior apertura de las diligencias previas 513/2018.

Por lo tanto, deben analizarse ahora (503.1.3 de la LEcrim), los fines constitucionalmente previstos y, que, en el presente caso, tal y como se razona en el Auto apelado es, esencialmente, evitar el riesgo de fuga.

Pues bien para constatar el peligro de fuga hay que tener en cuenta conjuntamente la naturaleza, la gravedad de la pena y la situación laboral social y económica, además de la inminencia del juicio oral.

Ya dijimos, en Auto de fecha 5 de noviembre de 2019, que 'en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito [por todas, STC 44/1997, de 10 de marzo , FJ 5 b)]. Ambos concurrentes en este caso atendida la gravedad objetiva de la pena en abstracto a imponer y la gravedad objetiva del delito contra la salud pública agravado por su comisión mediante organización criminal amén de los otros tipos imputados.

En este caso ponderamos, como ha hecho el instructor, la gravedad de los delitos, en definitiva de los hechos, por los que por ahora viene imputado la apelante y la gravedad de las penas imponibles referidas también en los antecedentes, y a las que ya hemos hecho referencia y los factores q que haremos referencia en orden a la falta de arraigo laboral, social y sólo personal y a las características de los hechos investigados que permiten pensar en una capacidad de ocultarse a la acción de la justicia, cumpliendo así la exigencia de ponderar y calibrar para asegurar el sometimiento del investigado al proceso, mediante la evitación del riesgo de fuga o sustracción de la acción de la administración de justicia, la concurrencia ad casum de ese riesgo para lo que es preciso tener en cuenta los siguientes factores, expuestos en la STC 128/1995 , FJ 4 b): 1) la gravedad del delito y de la pena a él asociada, para la evaluación de los riesgos de fuga -y, con ello, de la frustración de la acción de la administración de justicia-; 2) las características personales del inculpado -como el arraigo familiar, profesional y social, las conexiones en otros países, los medios económicos de los que dispone, etc..

Pues bien en orden, a la gravedad de los delitos y de las penas, se trata de penalidades muy severas, ya lo hemos referido, y además ponderamos la ausencia de arraigo laboral acreditado o social y respecto a otros factores a tener en cuenta vinculados al apelante señalar que es parte - indiciariamente- de una organización , máxime teniendo en cuenta que se trata de una organización amplia, con recursos económicos precisos para poner en pie esta organización pues basta observar las fotografías de las numerosas plantaciones intervenidas o en curso para darse cuenta de la capacidad organizativa , además de la económica precisa para poner en pie esta red contando con decenas de pisos o locales ya referidos donde ubicar los diversos elementos de la organización. Recordemos que se han incautado varias plantaciones en diversos edificios y locales, en diversas localidades , que se han incautado materiales numerosos para poder desarrollar otras nuevas y se han incautado numerosas armas de diversos tipos ,numerosa munición de diversos tipos , incluso media docena de chalecos antibala en posesión de unos u otros miembros de la organización, v vehículos, etc.

Todo ello razonablemente permite pensar a un observador imparcial que se dispone de singulares capacidades que pueden permitir a uno de sus miembros ilocalizarse o fugarse de la acción de la justicia, incluso aunque hiciéramos abstracción hecha de que el núcleo de la misma puede estar formado por un amplio grupo de personas con vínculos familiares intensos que podría facilitar esa ocultación .

Esta hipótesis, no otra cosa puede ser, no aparece, así lo estimamos, como irrazonable, ilógica arbitraria o carente de ordinaria razón.

No lo es suponer que el penado pueda plantearse esta opción como no descartable, teniendo presente que sabe que, hasta este momento, sus tesis exculpatorias y su alegato de inocencia no ha merecido la confianza, ni del instructor, ni del Fiscal que formuló y ha sostenido una oposición a la libertad, que consta en el testimonio remitido, a pesar de la labor de su defensa. Por ello creemos razonable pensar que, se represente la puesta fuera del alcance de los Tribunales como la única alternativa a una posible condena de varios años de cumplimiento.

Quede claro no decimos que esto vaya a ser así, ni que deba ser así, eso sólo el juicio plenario lo decidirá, sino que es razonable pensar que, a la vista de que hasta este momento no han prosperado de manera efectiva, en sus efectos más severos como es la privación de libertad, las tesis de la defensa, pueda el imputado representarse que el devenir del procedimiento pueda serle desfavorable y representarse, por consecuencia, como la opción a seguir, eludir la acción de la Justicia ,poniéndose fuera del alcance de los tribunales.

Huida no necesariamente novelesca, -se habla de riesgo de fuga o sustracción de la acción de la Administración de Justicia - sino entendida como la ilocalización, la puesta fuera del alcance de la Administración o debiendo esta realizar esfuerzos singulares para su localización en las fases posteriores del proceso.

La circunstancia han de ser nacional con domicilio conocido un entorno familiar determinado teniendo un hijo menor permiten afirmar un arraigo familiar, pero no laboral no social y que entendemos que en este caso no es lo bastante intenso como para neutralizar el alto riesgo de ilocalización que antes hemos analizado y motivado y no lo ponderamos ese arraigo personal suficiente para excluir, en este momento de la investigación, el riesgo a que venimos aludiendo'.

Se ha argumentado en la vista por la defensa jurídica del investigado que han pasado ya más de cinco meses, casi seis, desde la adopción de la prisión pero entiende la sala que no es un plazo irrazonable atendidas las circunstancias de la causa, el número de implicados, la necesidad de contar con numerosos análisis de lo incautado ya sean toxicológicos, balístico o económicos, siendo que por demás, y según se desprende de la lectura del Auto combatido, está próxima la conclusión de la instrucción, y por ende, más próxima la celebración de la vista oral.

En este sentido, tal y como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27/6/68, 10/11/69, 27/8/92 y 26/1/93) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello, en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto.

Partiendo de lo que antecede y teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 539 de la LECrim 'siempre que el juez o tribunal entienda que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, podrá acordarla, en cualquier momento, de oficio y sin someterse a la petición de parte', compete verificar ahora, transcurridos a fecha del Auto de prisión de fecha 20 de julio de 2019, más de cinco meses, desde la imposición de la medida cautelar, la adecuación de ésta a la consecución de los fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza subsidiaria y excepcional, y que en el presente supuesto, se circunscribe al riesgo de fuga discutido por la defensa jurídica del investigado, por su arraigo familiar.

Sostiene así, su representación letrada, que el investigado es de etnia gitana, y que los vínculos en una familia de etnia gitana son mayores a los vínculos de una familia que no lo sea. No ponemos en duda esta manifestación. No obstante, trasladada la anterior doctrina al caso que ahora se plantea, apreciamos la subsistencia del riesgo de fuga razonado, en tanto, que a fecha de hoy no nos consta minimizado ni eliminado el riesgo de fuga, teniendo en cuenta que ese riesgo, no es sólo que pueda abandonar el país sino colocarse en situación de ignorado paradero tal y como razonamos en Auto de fecha 5 de noviembre de 2019.

Nos encontramos antes unos hechos castigados con una elevada pena de prisión, y al apelante, a pesar de ser español y vivir con su familia, lo que no negamos, no se le conoce actividad lícita, desconociéndose la razón, y resulta llamativo, que viva de ocupa, como se nos dice en la vivienda del número NUM000 . No se aporta por demás, en sede de recurso, ningún elemento nuevo, que permita valorar nuevamente ese riesgo de fuga profusamente tratado y razonado, y sin perjuicio de la necesaria celeridad exigible en la tramitación procedimental e investigadora que permita un pronto enjuiciamiento.

Y es que, la gravedad por la suma de los delitos imputados, atendido que los indicios reseñados lo son por delito contra la salud pública y por delito de pertenencia a grupo criminal, tenencia ilícita de armas y defraudación de fluido electrico, nos permite concluir, que en este momento procesal, el arraigo del apelante es insuficiente por ser mayor el riesgo de ilocalización, dada la gravedad de los hechos en los términos expuestos.

A la luz de las anteriores consideraciones, el mantenimiento de la situación de prisión provisional se reputa idóneo, necesario y proporcional en los términos que reclama nuestra Jurisprudencia Constitucional sin perjuicio de que dichas variables puedan modificarse si la causa no se tramita con la diligencia y celeridad exigible, si bien no se identifican en estos momentos ninguna incidencia o paralización significativa.

Así las cosas, la decisión judicial atacada la entendemos respetuosa con el principio de temporalidadque opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo, FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria. Estimamos, por ello, necesaria y proporcional, en este momento, la medida adoptada en relación a la petición fiscal del mantenimiento de la prisión y la confirmación del Auto apelado.

Nada obsta, sin embargo, a que la petición de libertad se pueda reproducir en cualquier momento, o el instructor de oficio modificar las situaciones acordadas, y singularmente pueda ser valorada y atendida incluso por el instructor con total libertad de criterio en función de elementos que no podemos valorar por desconocerlos , como son el grado de profundización de la instrucción en un momento dado, singularmente si no se confirman o asientan los elementos indiciarios indicados, o si la conclusión de la causa o la instrucción o el avance de la causa sufren dilaciones no justificadas, o se aportan elementos nuevos en la valoración de los elementos de que han sido analizados, en el ámbito propio de su investigación que debe estar regida por lo dispuesto en el art 2 de la LECRIM y lo señalado en el art 777 LERCRIM y 779.1 LECRIM .

Recordemos que la prisión provisional se rige también por el principio de modificabilidad o revisabilidad ,ex art. 539 de la LECRim, que parte del hecho de que las medidas cautelares personales se adoptan y desenvuelven en un contexto de provisionalidad, y ,por tanto, mutable. Nuestra jurisprudencia sostiene que ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, de modo tal que los autos de prisión y libertad provisionales son reformables, tal y como prevé la legislación vigente, durante todo el curso de la causa (por todas, STC 66/2008, de 29 de mayo, FJ 3).

En atención a cuanto se acaba de exponer, ninguna otra medida cautelar alternativa, de menor intensidad, sería efectiva en este momento procesal, para enervar el riesgo que justifica la prisión provisional de Juan Enrique.

También señalamos en su momento, en Auto de fecha 5 de noviembre de 2019, y debemos reproducir, que se argumentó, en relación al arraigo del apelante, que 'tiene un hijo menor que precisa de ciertos cuidados por una malformación en el pie. No cabe olvidar que le menor está a cargo de la madre y ningún concreto o específico perjuicio se ha acreditado, pero aunque estimáramos que la prisión provisional pudiera ser tenida como perjuicio al menos, como ha señalado el TC no cabe sostener que la evitación de perjuicios a los hijos menores justifique por sí sola la imposibilidad de acordar la prisión provisional de sus padres'.

Por demás 'ante la ambivalencia del transcurso del tiempo y de la proximidad de la celebración del juicio oral al fundamentar el riesgo de fuga, la jurisprudencia constitucional exige una ponderación expresa de las circunstancias procesales concretas del caso para de este modo individualizar el sentido que en cada supuesto la proximidad del juicio oral pueda tener ( STC 66/1997 ).

En ese sentido este caso, nada en el testimonio recibido nos indica que la tramitación no se halle en un trámite correcto atendidas las características del caso, como hemos dicho ni se constatan hasta hoy, dilaciones indebidas o paralizaciones extraordinarias del procedimiento que por lo demás afecta una pluralidad de personas lo que apunta a que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, pues no se constata la presencia de contra indicios de valor significativo.

Hay que entender, por ello, correctamente adoptada la medida al cumplir el módulo del art 504.1 LECRM en lo relativo a su duración, subsistiendo los motivos que justificaron su adopción en relación al fin perseguido por cuanto queda dicho. Las penas asociadas a la imputación vigente según el testimonio al adoptarse el auto, en toda su extensión imponible son claramente superiores al plazo de prisión provisional ya cumplido.

La entendemos respetuosa con el principio de temporalidad que opera como mecanismo de cierre con el fin de evitar, en última instancia, que la prisión provisional alcance una duración excesiva (en este sentido, STC 95/2007, de 7 de mayo , FJ 5), en consonancia con el contenido de la Regla de Tokio 6.2, que establece que la prisión provisional no podrá durar más tiempo del necesario para lograr sus objetivos y deberá cesar, a instancia de parte o de oficio, cuando su perpetuación ya no resulte estrictamente necesaria'.

En definitiva, y por lo tanto, en cuanto se acaba de exponer,

Fallo

PARTE DISPOSITIVA

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Juan Enrique contra el Auto con fecha 3 de diciembre de 2019 manteniendo la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza previamente acordada y desestimando la petición de libertad que mantenía su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, Auto que se confirma.

Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso.

Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales.

Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fe.