Auto Penal Nº 13/2020, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 5/2020 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ. SECCIÓN SEXTA CON SEDE EN CEUTA
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 CEUTA
AUTO: 00013/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 51001 41 2 2019 0006786
RT APELACION AUTOS 0000005 /2020
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CEUTA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS URGENTES/JUICIO RAPIDO 0000328 /2019
Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Olga
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª DOLORES TORRES CABALLERO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO
PRESIDENTE: Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS: Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE: Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a veintidós de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Detención de Olga : La Guardia Civil instruyó un atestado tras detener a Olga , ciudadana marroquí con permiso de residencia de larga duración en España, quien habría intentado acceder en el puerto de Ceuta a una embarcación con destino a DIRECCION000 llevando consigo en el vehículo de su propiedad 74.100 gramos de peso bruto de lo que aparentaba ser hachís.



SEGUNDO.- Puesta a disposición judicial de Olga , incoación de diligencias urgentes y petición de que se ordenase su prisión provisional : Puesta Olga a disposición de la autoridad judicial, se incoaron diligencias urgentes para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos el día 08/12/2019, durante cuya tramitación el Ministerio Fiscal solicitó que se ordenase su prisión provisional, comunicada y sin fianza en atención a lo siguiente: a) Los hechos eran constitutivos de ' ...un delito contra la salud pública previsto y penado en los art. 368 y 369.5 del Código Penal ...'.

b) ' ...se trata de un tipo penal que lleva aparejada una pena de prisión superior a dos años...'.

c) ' ...con esta medida se trata de garantizar la presencia del acusado en juicio, evitar la reiteración delictiva, como que pueda sustraerse a la acción de la justicia dada la pena elevada que conlleva el tipo penal así como que pueda ocultar medios de prueba...'.



TERCERO.- Auto ordenado la prisión provisional solicitada por el Ministerio Fiscal: El día 08/12/2019 se dictó un auto en el que se ordenó la prisión provisional, comunicada y sin fianza de Olga , decisión que se fundó, en lo que se refiere al caso concreto, en lo siguiente: a) ' ...Del contenido de las diligencias que obran practicadas en las presentes actuaciones, se desprende la existencia de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de notoria importancia...'.

b) ' ...En el presente caso concurren los requisitos mencionados, por cuanto del relato de hechos expuesto en esta resolución se desprende la existencia de delito de TRÁFICO DE DROGAS al que el Código Penal asigna penas superiores al límite previsto en el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , existiendo además en la causa méritos bastantes para estimar responsable criminalmente de dichos delitos a Olga , habiéndose celebrado, además, la audiencia exigida legalmente y en cuyo transcurso se ha solicitado la adopción de su prisión provisional para evitar el riesgo de fuga dada la gravedad de la pena a la que se enfrenta, para evitar la alteración u ocultación de pruebas así como para evitar la reiteración delictiva... '.



CUARTO.- Conclusión de las diligencias urgentes incoadas y señalamiento del inicio de las sesiones del plenario: El mismo día 08/12/2019 se dispuso la conclusión de las diligencia urgentes y la apertura del juicio oral, formulándose acusación por el Ministerio Fiscal y señalándose que el inicio del plenario tuviera lugar el 04/02/2020.



QUINTO.- Recurso de apelación contra el auto de prisión provisional: La letrada Dolores Torres Caballero interpuso el día 16/12/2019 en representación de Olga un recurso de apelación contra el auto que ordenó su prisión provisional, en el que vino a solicitar que se revocara y se ordenara su libertad provisional. Alegó en apoyo de ello, en esencia, lo siguiente: a) La libertad provisional debía ordenarse ya sólo por motivos humanitarios, dado que estaba embarazada de 8 meses, lo que no sólo le ponía en peligro a ella, sino también su futuro hijo, al no ser un establecimiento penitenciario el lugar adecuado para su estancia, exponiéndose a cualquier contagio y a riesgos ante el propio parto, así como limitando la posibilidad de contacto con sus parientes más cercanos.

b) No existía riesgo alguno de fuga, además de por su situación de embarazo, por los siguientes motivos: b.1) Tenía otro hijo de un año y medio, del que cuidaba el padre de ella, de avanzada edad, dado que no tenía relación alguna con el progenitor de aquél.

b.2) Tenía tarjeta de residencia y domicilio conocido.

b.3) No cabía extraerse sólo de la pena a imponer, habiendo ya solicitado el Ministerio Fiscal que se le impusiera, además de una multa, la de prisión de 4 años y 6 meses, que no era tan elevada y, por la experiencia, podía vislumbrarse que se redujera.

c) No existía riesgo alguno de reiteración delictiva, careciendo de cualquier antecedente previo.

d) No existía posibilidad alguna de que obstruyera la acción de la justicia tras realizarse todas las diligencias instructoras e incautarse los efectos por la policía.

e) Era posible que hubiera de suspenderse el juicio oral al existir un alto grado de probabilidad de que coincidiera con su alumbramiento.

f) Podían optarse por una amplia variedad de medidas alternativas para conseguir los fines que se perseguían con la prisión provisional.



QUINTO.- Posición del Ministerio Fiscal frente al recurso de apelación: El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 02/01/2020, posición que sostuvo en que no habían variado ' ...los hecho, requisitos y motivos en los que se fundamentó el anterior auto de prisión, sin que el mero transcurso del tiempo sea motivo que justifique la variación de la situación personal del investigado, siendo necesario el mantenimiento de esta medida remitiéndonos a los argumentos ya expuestos en la comparecencia de prisión...'.

Fundamentos

PRIMERO.- Naturaleza de la prisión provisional ordenada en el auto recurrido y cuya revocación se interesa en el recurso de apelación que se formuló contra el mismo: Tal como se ha indicado en el antecedente de hecho primero y segundo de la presente resolución, tras detener la Guardia Civil a Olga y ponerla a disposición de la autoridad judicial se sigue contra la misma un procedimiento por delito no leve. A pesar de ello, como regla general, en tanto que no recaiga una eventual sentencia condenatoria y la misma sea firme habría de permanecer en situación de libertad. Como subyace a los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prisión provisional incondicionada que se dispuso en el auto recurrido y a la que se pretende que se ponga fin en la apelación, sustituyéndola por la libertad provisional, como se indicó en los antecedentes tercero y quinto, constituye la excepción.



SEGUNDO.- El embarazo de la recurrente como una circunstancia que no obsta a que se ordene su prisión provisional: Uno de los puntos en los que el recurso se ha centrado en mayor medida es en el embarazo de 8 meses de la apelante. Se sostuvo, por un lado, que eliminaba el riego de fuga. Ello se analizará más adelante. En lo que debe ponerse la atención ahora es en que, de una manera u otra, vino a argumentar también que se trataría de una circunstancia que habría de hacerla cesar en cualquier caso ante su colisión con ' ...bienes jurídicos superiores que tutela nuestro ordenamiento jurídico...'. A este respecto tiene que decirse que es obvio que toda privación de libertad es desagradable para quien la sufre y que, más aún, debe serlo para una gestante, pero se trata de un razonamiento que, sin pecar de insensible este Tribunal, no puede compartirse por lo siguiente: a) El embarazo, por más que parezca peregrino recordarlo, no es una enfermedad.

b) El riesgo de que madre o hijo se expongan a algún contagio o que pueda producirse el alumbramiento en una mala hora o puedan surgir complicaciones, como se alegó en el recurso, puede darse igualmente en libertad. Por otra parte, los artículos 36 a 40 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y los artículos 207 y 226 del Reglamento Penitenciario aprobado por el Real Decreto 190/1996 imponen importante exigencias y estándares elevados de asistencia sanitaria integral e higiene en los mismos, disponiéndose en el artículo 38.uno del primero de dichos cuerpos legales precisamente que ' En los establecimientos o departamentos para mujeres existirá una dependencia dotada del material de obstetricia necesario para el tratamiento de las internas embarazadas y de las que acaben de dar a luz y se encuentren convalecientes, así como para atender aquellos partos cuya urgencia no permita que se realicen en hospitales civiles...', sin perjuicio del traslado a unidades médicas extrapenitenciarias, como prevé el artículo 218 del citado reglamento.

Cualquier otra consideración, dejando siempre a salvo el derecho a la presunción de inocencia que asiste a la recurrente en virtud del artículo 24.2 de la Constitución Española, es pretender achacar a la Administración de Justicia y a la Penitenciaria las consecuencias negativas de sus actos.



TERCERO.- La imputación de hechos con cierta relevancia penal como presupuesto esencial para ordenar la prisión provisional: Como tributo al carácter excepcional de la prisión provisional que se ha indicado, ordenarla requería que concurrieran en la hoy recurrente, como presupuesto, ' motivos bastantes' para creer que ha participado en la comisión de uno o varios delitos en los que no quepa entrar en juego causa de justificación alguna y que sean susceptibles de ser castigados, como regla general, con una pena de prisión de cierta entidad que lo justifique, que se establece en 2 años, según prevé el artículo 503.1.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Hechos imputados a la recurrente y su calificación jurídica: Según se deduce de lo expuesto en los antecedentes de hecho quinto, se viene a atribuir al recurrente en el auto apelado que hubiera tratado de llegar a la Península desde Ceuta, ocultos en el vehículo de su propiedad, el cual conducía, 74.100 gramos de peso bruto de hachís. Tal hecho podría ser constitutivo, como se entendió en dicha resolución, de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El tipo básico de dicha infracción, recogido en el artículo 368 del Código Penal, sanciona, desde su configuración abierta, la mera tenencia de dichos productos nocivos preordenada, con independencia de otros posibles objetivos, al tráfico, cuyas manifestaciones más específicas son la puesta a disposición de terceros mediante la venta o donación, a lo que no se aludió en el auto atacado pero subyacía a la misma fuera de cualquier duda que era a lo que se destinaba el hachís. Este último, por su parte, se integra dentro del citado elenco de sustancias por formar parte de las listas I y IV de la Convención Única de 1961. El reproche penal se vería, conforme con el artículo 369.1.5ª del Código Penal, cuando su cantidad, por mor del mayor riesgo que para el bien jurídico protegido supondría, fuera de notoria importancia. Se traspasaría tal límite, según la lógica doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reflejada en su acuerdo no jurisdiccional de 19/10/2001, a partir de 2.500 gramos de peso neto, puesto que ello supondría 500 dosis de un consumidor medio diario a tenor de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología, magnitud que a todas luces se habría visto superada.



QUINTO.- Justificación de la imputación de los hechos: Los ' motivos bastantes' a los que se refiriere el artículo 503.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben entenderse en el sentido de la existencia de una base indiciaria de los hechos de relevancia penal que se atribuyan a la persona contra la que se siga el procedimiento extraída de las actuaciones policiales y judiciales llevadas a cabo. Ahora bien, aunque ello no suponga que tenga que alcanzarse una convicción al respecto, lo que sólo será posible tras la celebración de un eventual juicio oral y que se requerirá únicamente para poder enervar la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, si es exigible que sea sólida, esto es importantemente sustentadora de la incriminación. No obstante, en el recurso no se ha tratado de discutir que fuera improcedente imputarle la conducta analizada en el fundamento de derecho anterior. Antes al contrario de algunas de las expresiones utilizadas en sus alegaciones más bien podría afirmarse que se estaba asumiendo.



SEXTO.- Pena que podría imponerse por los hechos que se imputan al recurrente: La pena máxima en abstracto que podría imponerse al recurrente, que es a la que exige atender el artículo 503.1.1º.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para determinar si concurre el presupuesto inicial de la prisión provisional que se está analizando, asciende conforme a los artículos 70.1.1ª, 368 y 369 del Código Penal a 4 años y 6 meses, superando así el límite indicado en el fundamento de derecho tercero.

SÉPTIMO.- Fines a los que debe tender la prisión provisional en general y los tomados en consideración en este caso: La prisión provisional, por otra parte, no puede concebirse como una pena anticipada y, por ello, no sólo requiere la concurrencia del presupuesto referido en los cuatro fundamentos de derecho anteriores. La proporcionalidad que debe tener como toda medida que suponga una injerencia en un derecho fundamental exige, en su concepción más amplia, que tienda necesariamente a alguno de los fines que se consideran acordes con la trascendencia que le es propia, recogidos hoy en el artículo 503.1.3º y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estos son asegurar la presencia de la persona contra la que se dirija el procedimiento por inferirse racionalmente un riesgo de fuga, evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto, impedir que aquélla pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, y eludir la comisión de otros hechos delictivos.

En el caso que nos ocupa se da a entender en la resolución atacada más que exponerse de manera clara y rotunda que se entendían presentes los mismos que habían motivado la petición de que se ordenara la medida cautelar, que, como se ha indicado en el antecedente de hecho primero, fueron todos ellos menos el penúltimo de los citados.

OCTAVO.- Inviabilidad de apreciar la existencia de un riesgo de obstrucción a la acción de la Justicia: El artículo 503.1.3º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece respecto de la evitación de la ' ...ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento...' como fin legítimo para sustentar la prisión provisional los siguientes parámetros fundamentales: a) Sólo podrá tomarse en consideración en tanto que ' ...exista un peligro fundado y concreto...' de ello.

b) ' ...No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la investigación...'.

c) ' ...Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo...' Tal como se apuntó en el recurso, en un procedimiento en el que se ha imputado a la apelante tratar de hacer llegar hachís a la Península por sí sola, siendo sorprendida por miembros de la Guardia Civil, y en el que las únicas diligencias instructoras que se ha practicado han sido su declaración como investigada y la obtención de sus antecedentes penales, no cabe imaginar posibilidad alguna de que pudiera obstruir en lo más mínimo la acción de la Justicia.

NOVENO.- Inviabilidad de apreciar la existencia de un riesgo de reiteración delictiva: Para apreciar la existencia del riesgo de reiteración delictiva presente el artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' ...se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad...'. El precepto transcrito, en esencia, exige atender a las circunstancias del hecho y de su posible responsable para determinar si es posible realizar un pronóstico futuro de reincidencia en un ámbito relativamente concreto de actividad delictiva. Ningún elemento permite apreciarlo en este caso salvo que partamos de la premisa errónea que toda persona a la que se le atribuya una infracción penal se le considera una candidata idónea para recaer en ella.

DÉCIMO.- Alcance del riesgo de sustracción a la acción de la Justicia como fin legítimo que ampara la prisión provisional y parámetros para valorar su presencia y calibrar su entidad en general y en concreto en este caso: Respecto del riesgo de sustracción a la acción de la Justicia tienen que destacarse cuatro aspectos del mismo como punto de partida para su análisis y que son los siguientes: a) Con el mismo se trata de asegurar la disponibilidad personal de aquellos contra los que se haya dirigido el procedimiento, de forma que no sólo pueda garantizarse su enjuiciamiento, sino también la ejecución de las penas privativas de libertad que pudieran imponérseles. Es ilustrativo de ello la previsión del artículo 504.1.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la posibilidad de su prórroga hasta la mitad de la pena impuesta cuando fuera recurrida la sentencia condenatoria.

b) El riesgo de sustracción a la acción de la Justicia no se concreta sólo en la eventual huida del territorio nacional. Se materializaría igualmente si el investigado se deslocalizara dentro del mismo.

c) El riesgo que se examina resulta casi consustancial a los procedimientos penales, en tanto que las principales sanciones establecidas legalmente, como es además el caso, son de esa misma naturaleza.

d) La eventualidad de que se materialice es algo que sólo puede contemplarse en términos de probabilidad.

La razón de ello descansa en que el sometido a la causa normalmente no exterioriza su intención de tratar de eludirla o únicamente lo hará, en buena lógica, a sus más allegados.

A tenor de todo lo anterior, apreciar la concurrencia de este riesgo y, sobre todo, su entidad es extremadamente difícil. El legislador ha sido consciente de ello. A fin de que pueda efectuarse su análisis de la forma más objetiva posible el artículo 503.1.3º.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece una serie de criterios a contemplar por el órgano jurisdiccional, que son la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situación familiar, laboral y económica y la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular cuando se siga un procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos. Teniendo en cuenta todos esos factores en el caso que nos ocupan y aunque, como se sostuvo en el recurso y se documentó en el atestado, la apelante tuviera permiso de residencia en España y tuviera un hijo de corta edad, con el que viajaba al ser detenida y que se dejó a cargo de un familiar, no sólo debe apreciarse dicho peligro, sino que, además, tiene que calificarse de extremo. Las razones en las que sustenta tal conclusión son las siguientes: 1) La no despreciable extensión de la pena de prisión que pudiera imponerse al recurrente. Aunque no puedan calificarse de grave en el sentido del artículo 33 del Código Penal, alcanza ya una entidad que hace que, ante la posibilidad de afrontarla, cualquier persona media se plantease cuando menos romper con sus lazos más esenciales para evitar cumplirla. Debe apuntarse a este respecto que, como paradójicamente se instó en el recurso a que se tomara en consideración, ya se ha formulado acusación por el Ministerio Fiscal, lo que ocurrió en el mismo acto en el que se ordenó la prisión provisional, solicitándose que se le impusiera la sanción máxima. No puede pasarse por alto, además, que, por mucho que pudiera reducirse la misma después, como se alegó en el recurso, la mínima con la que podría castigársele ascendería a 3 años y 1 día en virtud de sus artículos 70.1.1º, 368 y 369, lapso temporal nada despreciable.

2) La previsión de rebaja del castigo por el abono de la prolongación de la privación de libertad sufrida a la pena que pudiera imponerse conforme con el artículo 58 del Código Penal es casi inexistente, dado que lo recurrido es el auto que ordenó la prisión provisional.

3) La eventualidad del dictado de una sentencia condenatoria tiene que presentársele a la recurrente como altamente probable, pues, más allá de qué fue lo que propició su detención, se viene a asumir la comisión del delito y la imposición de una pena.

4) Una posible sentencia condenatoria no sólo habría de presentársele a la recurrente como probable, sino más que cercana en el tiempo si se tiene en cuenta que casi simultáneamente a que se ordenase la prisión provisional se fijó la fecha para la celebración del juicio oral en aplicación del artículo 800.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estableciéndose la misma para menos de un mes después, dado que se ha seguido la causa por los trámites del procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, como se indicó en el antecedente de hecho segundo. El que pudiera coincidir el nacimiento de su nuevo hijo con el plenario, como se alegó en el recurso, sería una casualidad más que algo que podría ocurrir ' ...con un alto grado de probabilidad...', ni tendría mayor relevancia en circunstancias normales. Si se produjera en la misma fecha o en las inmediatamente posteriores nada justificaría que el inicio de dicho acto se retrasara apenas.

5) No consta la realización por el recurrente de actividades laborales, empresariales o profesionales de tipo alguno ni se trataron de alegar.

6) La recurrente es marroquí.

7) La poca halagüeña perspectiva de tener que cumplir una pena de prisión, pues en principio no sería susceptible de suspensión aunque se impusiera la mínima en virtud del artículo 80 del Código Penal, hace que el tener un hijo de corta edad y el estar próximo a alumbrar a otro sirva de acicate aún mayor para que la recurrente se plantee como una opción más que aceptable regresar a su país de origen antes que pasar un tiempo nada despreciable con sus hijos en un establecimiento penitenciario o sin la compañía de los mismos.

UNDÉCIMO.- Necesidad de la prisión provisional: La prisión provisional tiene que reunir también la condición de necesaria conforme con el artículo 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Como tal debe entenderse que no existan otros mecanismos menos restrictivos de un derecho tan crucial como la libertad para lograr los fines que se persigan con ella. Atendiendo a la extrema entidad del riesgo de fuga que se entiende presente no puede aventurarse con los datos de que se dispone en este momento que una combinación de las alternativas previstas en sus artículos 530 y 531, incluso rigurosa, pudiera contribuir, no ya a eliminarlo, sino a reducirlo hasta un límite que hiciera que la privación de aquélla sin sentencia condenatoria firme se tornara desproporcionada.

DUODÉCIMO.- Costas de la apelación: Tratar de evitar cualquier medida privativa de la libertad dentro de unos márgenes que respeten las exigencias de la buena fe procesal resulta lógico. No pudiendo apreciarse que se hayan excedido y, en consecuencia, que concurran la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación de los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigirían para la condena en costas del recurrente, además de no haberse interesado, tienen que declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y preceptiva aplicación, que refleja el resultado de la deliberación de este Tribunal, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la letrada Dolores Torres Caballero en representación de Olga contra el auto que ordenó su prisión provisional, comunicada y sin fianza.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que pudiera haber generado el recurso de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo resolvemos y firmamos los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución.