Auto Penal Nº 130/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 69/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de Apelación instrucción núm. 69/2018
Previas núm. 190/2016
JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 VIELHA
A U T O NUM. 130/18
Ilmos. Sres.
Magistrados:
MERCE JUAN AGUSTIN
VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES
MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ
En la ciudad de Lleida, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto
el presente recurso de apelación contra auto de 21/02/2017, dictada en Previas número 190/2016, seguidas
ante el Juzgado Instrucción 1 Vielha.
Es apelante Primitivo , representado por la Procuradora Dª. Mª JOSE CASASNOVAS CAPDEVILA y
dirigido por el Letrado D. JOSEP MARIA POCINO MOGA, el MINISTERIO FISCAL se adhirió a dicho recuros,
siendo apelado HORMARAN S.A., representado por la Procuradora Dª. Mª JOSE FERNANDEZ-VALLMAYOR
CARRASCO y dirigido por el Letrado D. ANGEL BUERBA MUR.
Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª.MERCE JUAN AGUSTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado se dictó auto acordando acordando seguir las diligencias previas de concormidad con el artículo 779 de la LERCRIM, auto que fue recurrido en reforma y subsidiario de apelación, del que se dió traslado al Ministerio Fiscal y demás partes para alegaciones, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo y de solicitar la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del Auto recurrido.



SEGUNDO.- Elevada la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la Sala acordó formar rollo y se designó Magistrado ponente al que se entregaron los autos con señalamiento de día y hora para deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la resolución de instancia, por la que se acordó la continuación de la tramitación de las presentes Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado contra Primitivo y la sociedad PERICOT ARÁN S.L. por la presunta comisión de un delito de estafa, se alza su representación procesal, alegando en primer lugar que la resolución impugnada no cumple con la especificaciones del art. 779.4 de la LECrim . al no concretar ni los hechos punibles ni las personas contra las que se dirige la acción penal, entendiendo asimismo que no se han practicado todas las diligencias esenciales al no constar la declaración del investigado ni tampoco el ofrecimiento de acciones a la perjudicada; asimismo entiende el recurrente que de lo actuado no se deduce el necesario dolo defraudatorio como diferenciado del mero incumplimiento civil, por todo lo cual interesa que se revoque la resolución impugnada dejándola sin efecto.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso únicamente en cuanto a la práctica de la declaración del investigado.

Por su parte la representación de HORMARAN S.A. impugna el recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La primera de las alegaciones formulada por el recurrente debe ser desestimada.

Al respecto, es preciso recordar que respecto de la naturaleza y función del auto de continuación del procedimiento abreviado, se pronunció ya la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de octubre de 2000 , al señalar que 'no es la de suplantar la función acusatoria del Ministerio Público anticipando el contenido fáctico y jurídico de la calificación acusatoria, sino que su función es conferir el oportuno traslado procesal para que ésta calificación pueda verificarse, así como expresar el doble pronunciamiento de conclusión de la instrucción y de prosecución del procedimiento abreviado en la fase intermedia ( STC 186/1990 y STS Sala 2ª de 2 de julio de 1999 ,núm. 1088/1999) )...' ' sin ser una resolución de mero trámite, no equivale a un auto de procesamiento (resolución inexistente en el procedimiento abreviado por decisión del legislador, que no procede resucitar por vías indirectas, y que por otra parte tampoco predetermina jurídicamente la calificación acusatoria), ni constituye el momento procesal en que se configura la imputación judicial, pues ésta necesariamente debe producirse con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, en el momento en que se recibe al implicado declaración en la condición formal de imputado'.

A la luz de dicha doctrina, el primer motivo del recurso no puede prosperar, ya que el auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, ha reseñado tanto los hechos en que se basa la imputación, como la persona a la que se imputan.

Por otro lado es cierto que la decisión ahora objeto de recurso, no puede adoptarse sin antes haber tomado declaración al investigado en los términos del artículo 775 (es decir informado de los hechos que se imputan y previamente de los derechos constitucionales). El artículo 779.1.4º Ley de Enjuiciamiento Criminal previene expresamente la necesidad de una decisión motivada por la que se ordene la prosecución de las diligencias previas por los trámites de la preparación del juicio oral. Son dos los requisitos que deben cumplirse, a saber: que los hechos justiciables constituyan (provisionalmente) un delito de los comprendidos en el artículo 757 LECrim .; y el segundo presupuesto atiende a la necesidad de que con carácter previo a adoptar la decisión de prosecución, el juez de instrucción deberá haber tomado declaración al investigado o investigados en tal condición, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 775 de la LECrim . Como ha puesto de relieve de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una doble exigencia: en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su función de determinar la legitimación pasiva del proceso penal; en segundo lugar, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos sin haber sido oído previamente por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas.

Ahora bien, nada de ello puede predicarse del supuesto que nos ocupa, por cuanto consta en autos la declaración del investigado previa información de los derechos que como tal le asistían (f. 140 a 142) si bien, el mismo, haciendo uso de aquéllos, se acogió a su derecho a no declarar, y ello sin perjuicio claro está, de que el mismo pueda declarar tantas veces como lo considere oportuno tal como ha interesado su representación procesal y efectivamente ha tenido lugar con posterioridad al dictado de la resolución que ahora nos ocupa.

Finalmente señalar en cuanto a la práctica de la declaración de la legal representante de la querellante, que al Juzgado de Instrucción le compete declarar si, a su juicio y tras la práctica y valoración de las diligencias practicadas, existen indicios racionales suficientes para entender que se ha cometido un delito. La deriva al procedimiento abreviado es una de las posibilidades del art. 779.1 de la LECrim ., cuando el instructor considera que la fase de investigación judicial está concluida y traslada las actuaciones a las partes acusadoras para que, si así lo entienden, puedan formular acusación. Ciertamente, al dictar dicha resolución el Juzgado Instructor ya entiende que se han practicado las suficientes diligencias de prueba para dictar la resolución que permita avanzar en la tramitación de esta investigación, sin que pueda olvidarse que esta fase procesal tiene por objeto la de preparar el juicio oral, realizando actuaciones para averiguar y hacer constar, en su caso, la perpetración del delito y todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como la culpabilidad de sus autores. Y que las diligencias pertinentes han de practicarse sin demora ( art. 779.1 LECRIM ), siendo - fundamentalmente y si procediere- la ulterior fase de juicio oral donde se concitan en toda su plenitud las garantías del proceso penal, así como el derecho a un proceso público sin merma de derechos. Así, en el presente caso, la diligencia interesada entiende la Sala, en modo alguno resulta indispensable para avanzar en esta fase del proceso, teniendo en cuenta que consta en autos la declaración testifical de Luis Pedro , socio y trabajador de la entidad querellante, que parece ser era quien además tenía conocimiento de las relaciones entre las partes.



TERCERO: No obstante y sentado cuanto antecede, la Sala entiende que el segundo motivo de apelación esgrimido por el recurrente debe ser estimado.

En este punto conviene recordar la función que cumple la instrucción en el ámbito de las denominadas diligencias previas que incluye las actuaciones dirigidas a la indagación o comprobación de los hechos presuntamente delictivos que dieron lugar a su incoación así como de las circunstancias que rodearon su perpetración, dejando constancia de lo averiguado, haciendo acopio del material probatorio susceptible de ser sometido a contraste, así como la adopción de las medidas de aseguramiento de personas o cosas o, en su caso, de defensa y protección de las víctimas, testigos y peritos, si fuera necesario.

Desde esta triple perspectiva la finalidad que cumple la instrucción se traduce en la preparación del juicio o su exclusión, si no existe previamente base racional para ello, en tanto interesa al ejercicio del 'ius puniendi' del Estado que no deje de someterse a juicio a la persona o personas que deban serlo, pero en igual medida e intensidad que nadie se vea sometida a un proceso penal sin motivos suficientes que así lo justifiquen.

Corresponde en principio al Juez de instrucción decidir, con la necesaria libertad, la procedencia de concluir la instrucción, así como en torno a la oportunidad y necesidad de acordar o no la práctica de las diligencias de averiguación y comprobación solicitadas por las partes y correlativamente a esta Sala resolver, por vía de recurso, si puede considerarse completa o bien desarrollada la instrucción y, en segundo término, si la misma es bastante para acordar la conclusión anticipada del mismo o, por el contrario, es idónea para continuar el procedimiento articulando esa decisión mediante una determinación positiva de las imputaciones subsistente concretando los hechos y la persona contra la que acuerda la continuación.

Las presentes actuaciones, traen causa de la querella interpuesta por la mercantil HORMARAN S.A., contra Primitivo , legal representante y administrador de PERICOT ARÁN S.L. En dicha querella se ponía de manifiesto que la querellante había efectuado para PERICOT ARÁN S.L. diferentes trabajos y suministros que ascendieron a la cantidad de 127.458,98 euros, de la cual la querellada ha dejado de pagar la suma de 107.091,68 euros; que en fecha 10 de octubre de 2012 las partes suscribieron contrato de reconocimiento de deuda por tal cantidad y cesión de un derecho de crédito, comprometiéndose la querellada a efectuar pagos mensuales por un importe mínimo de 600 euros cada uno, satisfaciendo tan solo el primero de ellos; que la querellante interpuso demanda de juicio monitorio e instada su ejecución no se han hallado bienes de la querellada para hacer efectiva la deuda, siendo las últimas cuentas anuales presentadas por la sociedad al Registro las correspondientes al ejercicio 2010. De todo ello concluye la querellante que la contratación de sus servicios por parte de la querellada fue maliciosa por cuanto ya sabía que no iba a pagarlos, lo que entiende constituye un delito de estafa y un delito de insolvencia punible.

Frente a ello, la ahora recurrente ha reconocido la falta de pago de la cantidad reclamada por la querellante, si bien sostiene que ello obedece a uno imposibilidad real de cumplir, negando la existencia de dolo defraudatorio tanto en el momento de contratar los servicios de la querellante como en el momento de suscribir el reconocimiento de deuda.

Así las cosas, sabido resulta que el elemento esencial de la estafa es el engaño antecedente, del que se vale maliciosamente el agente para inducir a error al sujeto pasivo, que, a consecuencia del mismo, realiza un acto de disposición patrimonial en perjuicio de sus intereses, con el consiguiente enriquecimiento del primero, si bien la actividad engañosa ha de tener potencialidad suficiente para ser causa determinante de la traslación patrimonial y entre engaño y perjuicio ha de existir una relación de causalidad inmediata, adecuada y eficaz.

Atendida la naturaleza de las acciones objeto del procedimiento, se hace necesario distinguir entre lo que constituye una conducta punible como estafa y aquellos incumplimientos de obligaciones civiles o mercantiles en los que no haya concurrido un inicial propósito de perjudicar patrimonialmente a otros, aunque es evidente que no resulta fácil fijar con precisión la línea que separa el comportamiento constitutivo de estafa de aquel otro que da lugar a un ilícito civil. En los delitos contra la propiedad, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil se halla dentro del competo de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. La estafa existe únicamente en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen de este modo, los denominados negocios civiles criminalizados, en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, es lo que define la estafa. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de hacerlo de manera antecedente, no sobrevenida (vid. STS 21/05/1997 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude (vid. STS 24/03/92 ), a través de la cual ser crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno, es decir, cuando se hace un montaje apropiado para inclinar la voluntad de la otra parte habrá estafa (vid. SSTS 16/01/87 , 24/03/92 , 13/05/94 , etc.). En lo que se denomina negocios jurídicos criminalizados, el contratante o partícipe sabe desde el momento inicial que no va a poder cumplir o que no va a cumplir la prestación económica a que en el momento del acuerdo del que dimanen las obligaciones se compromete, valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los negocios jurídicos y enriqueciéndose de manera indebida como consecuencia de ello (vid. SSTS 26/02/90 , 24/03/92 , 04/02/95 , 16/03/95 y 31/12/96 ).

Así aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, entiende la Sala que no existe en todo lo actuado datos suficientes que permitan concluir que efectivamente por parte del investigado, existiera ese dolo antecedente que configuraría el elemento esencial de la estafa. Del propio relato fáctico de la querella formulada por la presunta víctima, no se desprende que en la conducta de la ahora recurrente concurriera el requisito esencial del engaño, que reúna las características de causante, antecedente y bastante para inducir a error y provocar el acto de disposición patrimonial de la perjudicada. La Sala no aprecia indicio alguno para considerar que el investigado simulara un propósito serio de contratar y sólo quisiera aprovecharse de la parte contraria. Así no puede obviarse que Luis Pedro , socio y trabajador de la querellante, y que fue quien llevó a cabo las conversaciones para efectuar los contratos cuya impago se denuncia en las presentes actuaciones, reconoció que en ocasiones anteriores ya había trabajado con el querellado, sin que refiriera la existencia de impago o incidente alguno; antes al contrario, sostuvo que hasta ese momento siempre había venido pagando; asimismo reconoció que ha podido percibir algunas cantidades de la ejecución de la obra en cuestión.

En el ámbito del negocio estipulado por las partes, el investigado asumió una obligación de futuro lo cual efectivamente implica una confianza mutua en su cumplimiento, que ciertamente no tuvo lugar; pero también supone una obligación legal que puede ser jurídicamente exigible en la vía judicial adecuada, siendo que de hecho, el investigado, firmó un reconocimiento de deuda por la cantidad debida, asumiendo ese impago y estableciéndose un calendario de pago que no obstante, no ha podido hacerse efectivo, sin que conste que ello fuera por la mera voluntad de no cumplir con lo estipulado por parte del querellado, o que el mismo ya fuera consciente de dicha imposibilidad en el momento de contratar inicialmente con la querellante; antes al contrario, todo apunta a que la empresa perteneciente al querellado no pudo cumplir con la totalidad de las obligaciones contraídas, pero ello fue debido a las vicisitudes económicas de la mercantil querellada, y a la situación generalizada de crisis inmobiliaria, pero cuyas cuestiones son ajenas al derecho penal, sin que existan indicios de que aquélla pretendiera engañar a la querellante o tuviera intención desde un principio de incumplir con sus obligaciones, máxime teniendo en cuenta que, parece ser, incluso intentó llegar a algún tipo de acuerdo mediante la venta de un solar a través del cual pudiera saldarse la deuda, según el investigado ha manifestado en su declaración.

Y del mismo modo tampoco aprecia la Sala indicios de que la actuación del querellado resulte incardinable en un delito de insolvencia punible tal y como se viene sosteniendo por la querellante. Al respecto debe señalarse que tal ilícito se configura como un delito de peligro contra el patrimonio de los acreedores y que según el nombre que le da la propia ley, indica ya con claridad que la insolvencia, cuyas causas pueden ser múltiples, como regla, no es una conducta relevante para el Derecho Penal. La situación de insolvencia de un patrimonio no representa por lo regular un estado de cosas que implique la intervención del Derecho Penal, sino, al contrario, como dicen la jurisprudencia y la doctrina científica, sólo es típica la conducta del deudor que dolosamente incrementa el riesgo de que el derecho de crédito se vea perjudicado, o la satisfacción del crédito seriamente dificultada.

En el caso presente, sin embargo en la actuaciones no constan datos que indiciariamente deben ser interpretados como la consciente creación o agravamiento de un peligro patrimonial, sin que se acredite en modo alguno la existencia de actos de disposición tendentes al debilitamiento patrimonial. Pese a la situación e que pueda hallarse la mercantil querellada, nada indica que el investigado hubiera provocado esa situación de insolvencia ni que haya hecho desaparecer sus bienes, ni que haya procedido a la destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que la resolución de la Instructora acordando la continuación de la tramitación de la causa, debe ser revocada, acordando el sobreseimiento provisional de los actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el art. 641.1 LECrim ., por entender que de los elementos de convicción disponibles no resulta debidamente justificada la perpetración del delito que ha dado lugar a la formación de la causa, interesando al ejercicio de 'ius puniendi' del Estado -como decíamos- que no deje de llevarse a juicio a la persona o personas que deban serlo, pero en igual medida nadie se vea sometido a un proceso penal sin motivos suficientes que así lo justifiquen.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto.



CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la LECriminal , procede declarar de oficio las costas procesales derivadas de esta alzada.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Primitivo , contra el auto de fecha 21 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vielha , que REVOCAMOS en el sentido de acordar el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, todo ello con declaración de oficio de las costas procesales de ésta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra resolución, no susceptible de ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia