Última revisión
08/04/2021
Auto Penal Nº 130/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10481/2020 de 14 de Enero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 14 de Enero de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 130/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200244
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2948A
Núm. Roj: ATS 2948:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 14/01/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10481/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo Civil y Penal.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MTCJ/MGP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10481/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 14 de enero de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia estupefaciente incautada, así como la destrucción de la misma.
1) Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24 de la Constitución, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal.
2) Infracción de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 849.1 en relación con el artículo 14 del Código Penal.
Asimismo, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Casiano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Rosch Iglesias, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:
1) Incongruencia en la apreciación de actividad conjunta de los investigados.
2) Incongruencia en la apreciación de actividad conjunta de los investigados.
En el mismo trámite, por la representación procesal de Casiano se presentó escrito de adhesión al recurso de Candido.
Fundamentos
Además el recurrente Casiano en el citado motivo alude, sin desarrollo argumentativo alguno, a la eximente de estado de necesidad, cuestión a la que también se hará referencia.
A) Denuncian, en esencia, que los informes periciales no pueden acreditar que la sustancia intervenida y la analizada sea la que presuntamente portaba cada recurrente, pues existen errores y contradicciones en las cantidades señaladas en el atestado y en el informe de toxicología.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por otra parte, esta Sala, en sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).
También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).
C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, el día 14 de diciembre de 2018 sobre las 10:00 horas, arribaron al aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas, Terminal Cuatro, procedentes de Bogotá (Colombia), en el vuelo de la compañía aérea Iberia número NUM000, Candido, Casiano y Ceferino, todos ellos de nacionalidad colombiana y sin permiso de residencia en España.
Los tres acusados resultaron sospechosos de portar algún tipo de sustancia estupefaciente a los agentes de Policía Nacional que desempeñaban sus funciones en la Sala de llegadas internacionales del aeropuerto, cuando realizaban el control de pasajeros del citado vuelo, por el lugar de procedencia, preguntas realizadas y respuestas dadas, manifestando que eran amigos, y dos de ellos pareja sentimental; por lo que se procedió a solicitar la correspondiente autorización para la revisión de los propios pasajeros y del equipaje que portaban de mano, resultando que Candido portaba una maleta y una mochila en cuyo interior, oculta en dobles fondos, se albergaba en cuatro envoltorios una sustancia la que, una vez debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 1504,38 gramos y una pureza media del 66,6%, lo que hace un total de 1001,92 gramos de cocaína pura, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor en su venta al por mayor de 49.089,58 euros.
Casiano portaba una maleta y una mochila en cuyo interior, oculta en dobles fondos, se albergaba en tres envoltorios una sustancia la que, una vez debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 1270,24 gramos y una pureza media del 62,6%, lo que hace un total de 795,17 gramos de cocaína pura, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor en su venta al por mayor de 38.959,88 euros.
Ceferino portaba un bolso de viaje y un maletín en cuyo interior, oculta en dobles fondos, se albergaba en cinco envoltorios una sustancia la que, una vez debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso de 1477,13 gramos y una pureza media del 63,5 %, lo que hace un total de 937,98 gramos de cocaína pura, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado un valor en su venta al por al por mayor de 45.956,82 euros.
Además de la sustancia estupefaciente que a los acusados se les intervino previamente concertados para su transporte y distribución en España, se les ocupó: a Candido 300 euros; a Casiano 300 euros; y a Ceferino 350 euros; así como tres cupones de vuelo emitidos por la compañía Iberia a nombre de Candido, de Casiano; y de Ceferino válidas para el vuelo NUM001 con itinerario Bogotá-Madrid y tres tarjetas de embarque emitidas por la compañía aérea Iberia a nombre de Candido de Casiano y de Ceferino válidas para el vuelo NUM002 con itinerario Madrid-Barcelona; una reserva de hospedaje válida para el establecimiento 'CATALONIA Park Güell' sita en la localidad de Barcelona (España) a nombre de Ceferino y número de personas tres adultos (sic).
Respecto a la ruptura de la cadena de custodia, el Tribunal Superior de Justicia, asumiendo los razonamientos de la Sala sentenciadora, apunta que no existe duda alguna relativa a cuál fue la partida de droga que se intervino a cada uno de los acusados, apareciendo en el informe pericial, coherente con el acta de recepción de la droga, debidamente identificada y atribuyéndose a cada una el peso y grado de pureza resultante del análisis; aclarando que la única confusión advertible tuvo lugar en el posterior informe sobre la tasación relativo al valor que las drogas intervenidas pudieran haber alcanzado en el mercado ilícito (cada una de las cantidades intervenidas se identificaron con dos números cardinales distintos, por un lado el referido al encartado de que se trataba en cada caso - Candido (1), Casiano (2) y Ceferino (3)-, y por otro el relativo a cada uno de los decomisos, en los que no se siguió el mismo orden -la droga intervenida en la maleta de Ceferino como decomiso 1, la intervenida en la maleta de Candido como decomiso 2, y la que se ocupó a Casiano como decomiso 3-), lo que fue explicado por el agente que compareció en el acto del juicio oral indicando que se había producido un error respecto a la adjudicación de cada decomiso a los acusados. Por lo que tal error se considera por el Tribunal de apelación irrelevante, como razonó la Sala sentenciadora, al no existir duda de cuál fue el decomiso correspondiente a cada uno de los acusados ni tampoco acerca del resultado del análisis atribuible a cada uno.
La respuesta que da el Tribunal Superior resulta acertada y debe, por ello, refrendarse. Tanto las declaraciones testificales de los agentes como las documentales del atestado y del procedimiento, vienen a sostener fundadamente que la sustancia que se incautó y la que se sometió análisis era la misma.
En cuanto a la eximente de estado de necesidad a la que alude el recurrente Casiano, el Tribunal Superior rechazó admitir tal eximente pues el acusado se limitó a alegar que era portador de SIDA sin el más mínimo soporte probatorio, y tampoco respecto al tratamiento que pudiera estar recibiendo, la evolución de su enfermedad o los motivos por los que no pudiera haber accedido a dicho tratamiento en Colombia.
Las razones dadas por el Tribunal de apelación para denegar la concurrencia de esta circunstancia, es acertada, y conforme a la jurisprudencia de esta Sala.
En relación a la eximente de estado de necesidad, existe abundantísima y muy decantada jurisprudencia de esta Sala que excluye, con carácter prácticamente general la aplicación de la eximente de estado de necesidad en los delitos contra la salud pública, en razón de la calidad del bien jurídico susceptible de ser lesionado y la desproporción de los bienes en conflicto ( STS 450/2013, de 29 de mayo).
A la vista de todo lo anterior, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir los presentes motivos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Se sostiene que el recurrente es una persona muy joven, sin formación académica y sin recursos económicos, no siendo consciente de la gravedad de sus actos. Asimismo, se solicita de esta Sala que promueva el indulto parcial, teniendo en cuenta que la pena impuesta de siete años de prisión resulta muy gravosa.
B) La doctrina sobre el error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición- ha sido ampliamente abordada por esta Sala (cfr. SSTS 737/2007, 13 de septiembre; 411/2006, 18 de abril; 721/2005, 19 de mayo; 709/1994, 28 de marzo; 873/1994, 22 de abril, entre otras muchas).
El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende también la significación antijurídica de la acción y el alcance de su resultado. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que se correspondería a la ignorancia ( SSTS 753/2007, de 2 de octubre, 1238/2009, de 11 de diciembre).
Se trata, como decimos, del error como causa de exclusión del dolo -error de tipo- o como presupuesto excluyente de la culpabilidad -error de prohibición-.
Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene por qué ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.
También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible, afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS 11 de marzo de 1996), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).
C) El recurrente reitera las alegaciones que efectuase en la instancia y en el previo recurso de apelación. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente los pronunciamientos de la sentencia de instancia, rechazó estos alegatos sobre la base de que la maleta tenía doble fondo y que, bien hubiera sido preparada la misma y depositada la droga por cada uno de los acusados antes de emprender el viaje, o hubieran sido entregadas en dichas condiciones por un tercero y con el encargo explícito de trasladarlas hasta España, es claro que los acusados tenían conocimiento, cuando menos, de que llevaban consigo sustancias ilícitas y que habrían de introducirlas subrepticiamente en España, con el fin o propósito de que se procediera a su distribución entre posibles compradores; además el recurrente vino a reconocer en el juicio que 'no sabía lo que portaba aunque lo suponía'.
Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala, que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que el delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal exige para su existencia de un elemento subjetivo consistente en el conocimiento de que lo que constituye el objeto material de la acción típica es precisamente droga. El error sobre este aspecto, error de tipo, afecta al elemento cognoscitivo del dolo. Sin embargo es suficiente el dolo eventual, para cuya existencia basta que el autor conozca que el objeto de la acción es una sustancia ilegal, ejecutando su parte del plan, bien porque acepta que así sea, o bien porque le resulta indiferente ( STS 1379/2004, de 24 de noviembre).
El artículo 4 del Código Penal, consagrando el principio de legalidad, y excluyendo tanto la analogía in malam partem, como in bonan partem, declara con claridad que 'las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas; y que el Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley, resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notoriamente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo' ( STS 731/2009, de 25 de junio).
En este caso, la pena impuesta al recurrente no es desproporcionada, atendida la culpabilidad del mismo, y se ha impuesto en la mitad inferior de la prevista legalmente.
Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
A) Alega, en esencia, que no consta y no se explica qué prueba existe acerca de los supuestos acuerdos previos de los investigados; y que los mismos declararon que se conocieron en el aeropuerto.
B) Esta Sala ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud, ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un 'aliud' y un 'plus', frente a la mera codelincuencia ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 510/2020, de 15 de octubre).
C) El Tribunal Superior de Justicia considera que la Sala sentenciadora dispuso de una serie de indicios plurales, todos ellos acreditados por prueba directa, que interconecta y relaciona entre sí, a través de una argumentación lógica, hasta alcanzar, como única conclusión razonable, la autoría conjunta o coautoría de los acusados respecto del delito contra la salud pública por el que se les condena.
En concreto, el Tribunal de apelación destaca que en un primer momento, ante los agentes, los acusados manifestaron que viajaban juntos, asegurando dos de ellos que eran pareja (en fase de instrucción también admitieron haber realizado el viaje juntos), sin que se sorprendieran cuando fueron detenidos por el hallazgo de la sustancia que portaban en el doble fondo; además de la prueba documental resultó, no sólo que los tres acusados viajaron juntos desde Bogotá a Madrid, sino que también los tres disponían de una tarjeta de embarque con destino final en Barcelona y habían contratado un mismo alojamiento, con el propósito de compartir los tres una habitación triple en un establecimientos hostelero de dicha localidad.
Esta decisión ha de ser mantenida en esta instancia. La respuesta del Tribunal de apelación ratificando la determinación del órgano de enjuiciamiento es acertada. Las pruebas practicadas en el juicio oral evidencian que no estamos ante la sola coincidencia de viajar juntos en un mismo vuelo.
Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
