Auto Penal Nº 1304/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 431/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 01304/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30027 41 2 2013 0022829
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000431 /2016
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000166 /2014
RECURRENTE: Amador , Daniel
Procurador/a: ,
Abogado/a: FRANCISCO MANUEL CEREZUELA CARAVACA, FRANCISCO MANUEL CEREZUELA
CARAVACA
RECURRIDO/A:
Procurador/a:
Abogado/a:
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 431/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 166/2014
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MOLINA DE SEGURA.
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistrados
AUTO Nº 1304/2016
En la Ciudad de Murcia, a 28 de noviembre de 2.016.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la defensa de Amador y Daniel contra el Auto de fecha 22 de abril de 2.015 dictado por el Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Molina de Segura .
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 27 de julio del presente año, señalándose el día 28 de noviembre de 2.016, para su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra los investigados, por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas.

El recurrente alega nulidad de la resolución judicial impugnada, por incumplir el mandato constitucional de motivación de autos y sentencias ya que del mismo no se desprenden las razones por las que el juez a quo concluye que los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de robo con fuerza imputado a sus representados, ni los medios de prueba que al menos de forma indiciaria la sustenten, empleándose una fórmula genérica que impide conocer la 'ratio decidendi' de la decisión.

Igualmente indicaba que en todo caso la causa se sigue únicamente en orden a investigar el robo cometido en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de El Llano de Molina de Segura ( Murcia), y no con respecto a los restantes que están siendo objeto de investigación en otro procedimiento del que conoce el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Molina de Segura, DP 1.017/2013 , y terminaba solicitando el sobreseimiento o subsidiariamente que se dictara resolución que exprese las razones y motivos concretos de la decisión que se adopte.

A dicho recurso se adhirió parcialmente el Ministerio Público en el sentido de interesar que los hechos por los que se sigue el procedimiento sean el intento de sustracción en el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 denunciado por Anibal y el denunciado por Celestina respecto a su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM001 , oponiéndose a la nulidad y sobreseimiento interesado.

La juez de instancia en fecha 15 de abril de 2.016, dictó Auto por el que estimaba parcialmente el recurso de reforma interpuesto, circunscribiendo los hechos punibles del Auto de procedimiento abreviado recurrido a los indicados por el Ministerio Público, desestimando las restantes peticiones.

El apelante, básicamente reitera los mismos motivos de impugnación que en el previo recurso de reforma al que añade que de la declaración policial de los testigos no es posible deducir participación en delito alguno de sus representados y que para el caso de que se les haya recibido declaración en sede judicial, la misma es nula porque no se le habría notificado, por lo que no habría podido intervenir, interesando igualmente la nulidad porque y con respecto al robo en la Calle CALLE001 indica que no se le ha dado traslado del atestado ampliatorio del que dimana.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.



TERCERO. Es doctrina constitucional consolidada, por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , que ' el derecho reconocido en el art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva) incluye (...) obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso' ; señalando sobre la motivación la STC, Sala Primera, 2/2013, de 14 de enero (Pte. González Rivas) que: el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada y fundada en Derecho a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes (...). Y con un mayor nivel de detalle la STC, Sala Segunda, 31/2013, de 11 de febrero (Pte. Rodríguez Arribas): las resoluciones (...) son revisables 'desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, desde la óptica del derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, (...).

(...) 'el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (...), ... ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (...). En segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere 'arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable' no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (...). Y, por último, y no menos relevante, si el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental el canon de las exigencias derivadas del deber de motivación es más riguroso (...).

En tal sentido también la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 33/2015, de 2 de marzo (Pte. Valdés Dal- Ré): (...) recordar que, según ha venido declarando este Tribunal (entre las más recientes, STC 178/2014, de 3 de noviembre , FJ 3), el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación (...) está expresamente prevista en el artículo 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2). Esta exigencia constitucional entronca con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial tienen la ley y la Constitución ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1 ; 203/1997, de 25 de noviembre, FJ 3 , o 115/2006, de 24 de abril , FJ 5).

Además, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4 ; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3 ; 42/2004, de 23 de marzo, FJ 4 , y 331/2006, de 20 de noviembre , FJ 2, entre otras muchas).

Sobre la utilización de modelos de resoluciones judiciales, la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 155/2007, de 2 de julio , indica las '(...) reservas sobre las respuestas judiciales estereotipadas, aunque de por sí tales fórmulas no impliquen una lesión constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, pues lo relevante es la existencia en la decisión de una motivación bastante para conocer los criterios jurídicos que fundamenten la parte dispositiva'. No obstante, lo que resulta constitucionalmente inadmisible es que 'las respuestas ofrecidas (...) se refieren exclusivamente, y aun así de forma abstracta y genérica, a los hechos y a su calificación jurídica, sin que, ni de forma implícita ni explícita, se encuentre alusión motivada alguna '.

Al respecto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 226/2015, de 2 de noviembre (Pte. Narváez Rodríguez) señala: (...), hemos tomado como paradigma de resolución que infringe el deber reforzado de motivación aquella que se limita a incluir una motivación estereotipada, inadecuada, por definición, para plasmar las circunstancias particulares propias del caso ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 5 ; y 2/1997, de 13 de enero , FJ 4). Hemos afirmado, en particular, que incumple el canon de motivación reforzada la mera constatación apodíctica de que «no se cumplen las circunstancias» que la ley exige ( SSTC 112/1996, de 24 de junio , FJ 5). (...) el órgano judicial no puede limitarse a aseverar que las circunstancias legales no concurren (...) ( STC 163/2002, de 16 de septiembre , FJ 4).

Hemos añadido, finalmente, que el órgano del Poder Judicial tampoco puede escudarse, para justificar sus déficits de argumentación, en el carácter discrecional de la potestad que ejerce ( SSTC 320/2006, de 15 de noviembre, FJ 4 ; y 76/2007, de 16 de abril , FJ 8), pues las potestades discrecionales deben también ejercerse motivadamente, lo que exige en todo caso exteriorizar de algún modo la ratio decidendi que ha llevado a actuar en un determinado sentido ( STC 202/2004, de 15 de noviembre , FJ 3).

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003, de 15 de septiembre (Pte.

García Manzano), la motivación constitucionalmente exigible se ve satisfecha cuando ' se expresa (...) razón (...) que permita conocer los criterios jurídicos que han determinado la decisión adoptada '. Es decir, se trata de conocer las reflexiones que han conducido a la decisión judicial como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de modo que se pueda comprobar que aquél no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador sino una decisión razonada en términos de Derecho, posibilitando asimismo el convencimiento de las partes del proceso respecto de la corrección jurídica de la decisión y, en su caso, permitiendo a aquéllas discutir adecuadamente, a través de los medios de impugnación establecidos, tal corrección, mediante la exposición de las razones que, a su vez, pretendan desvirtuar las sostenidas por el órgano judicial y, en fin, permitiendo también que los órganos judiciales que conozcan de tales medios de impugnación puedan desarrollar adecuadamente su labor de comprobación de la corrección jurídica de la decisión judicial impugnada, mediante el conocimiento y análisis de las razones que han determinado la misma, en definitiva, comprobar la concordancia de las razones dadas por el órgano judicial con los fines de la norma aplicada.

La STC, Sala Segunda, 31/2013 de 11 de febrero mencionada ha recordado con precisión lo que cabría entender como una resolución judicial motivada, al señalar que debe: (...), contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión (...).

Es por ello que la motivación exigida requeriría dos planos complementarios: el fáctico (elementos) y el jurídico (razones).

El primero plasmaría aquellos indicios de criminalidad (precisión de los elementos) de los que pueda inferirse racionalmente la concurrencia de los extremos fácticos del hecho punible presuntamente cometido (concreción descriptiva) y la supuesta intervención en el mismo de la persona que se pretende imputar (atribución a la misma de su presunta participación).

El segundo recogería el juicio de inferencia jurídica del que se entendería mínimamente fundada la presunta infracción criminal y la atribución razonable de la misma a quien se imputa.

La doctrina constitucional ha admitido también la denominada motivación por remisión, tal y como se recoge en la referida Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 157/2003 de 15 de septiembre , cuando el auto recurrido permite considerar que las cuestiones suscitadas en el recurso han sido resueltas motivadamente en el inicial auto (F.J. 4: (...). Ni siquiera podría considerarse que exista una motivación por remisión al contenido del Auto recurrido en reforma, toda vez que en tal recurso se planteaban una serie de cuestiones que, con independencia de su mayor o menor corrección o consistencia jurídicas, o no habían sido consideradas por el Auto impugnado o se referían específicamente a los concretos términos en que el mismo aparecía fundado, de modo que en ningún caso cabría sostener que dichas cuestiones habían sido resueltas motivadamente por el Auto recurrido. ). Se admite, en consecuencia, que en el caso que la resolución judicial inicialmente dictada haya resuelto todas las cuestiones jurídicas suscitadas y dignas de consideración, y el recurso interpuesto no plantee novedosas alegaciones, sino una reiteración o insistencia sobre las ya analizadas, quepa remitirse a la resolución judicial previamente emitida para dar por contestadas las pretensiones reiteradas en el recurso formulado; pero en cualquier otro caso, no cabría esa motivación por remisión.

En tal sentido también la STC, Sala Primera, 127/2011, de 18 de julio (Pte. Pérez Tremps): Igualmente, este Tribunal ha puesto de manifiesto que una motivación por remisión satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 59/2011, de 3 de mayo , FJ 3).

Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 59/2011, de 3 de mayo (Pte. Pérez Tremps) que indicaba a su vez: (...) una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión, dado que lo relevante es que puedan conocerse las razones o criterios jurídicos que fundamentaron la decisión (por todas, STC 140/2009, de 15 de junio , FJ 3). En cualquier caso, se ha señalado que la exigencia de dar una respuesta a cuantas pretensiones se formulen cobra particular intensidad cuando estén fundadas en una eventual lesión de derechos fundamentales, ya que en estos casos se requiere una respuesta expresa (por todas, STC 156/2009, de 29 de junio , FJ 7).

Técnica de motivación por remisión también admitida por la doctrina constitucional en los supuestos en que el auto judicial atienda a una previa solicitud policial en la que se interesen medidas que afecten a derechos fundamentales (incomunicación y prórroga de la detención -derecho a la libertad personal y al derecho de defensa-, entradas y registros -derecho a la inviolabilidad domiciliaria-, intervenciones telefónicas -derecho al secreto de las comunicaciones-, etc.), adoptada al inicio de una instrucción judicial en la que se estén 'investigando' presuntos delitos, para los que las medidas interesadas han de contribuir a su investigación, descubrimiento y acreditación. En tal sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional de 9 de febrero de 2004 (Pte. García Manzano), F.J. 4 y 5; y la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, 26/2010, de 27 de abril (Pte. Gay Montalvo), F.J. 2 y 3. Y también la acoge la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencias de: 5 de diciembre de 2012 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), F.D.

Tercero; 5 de noviembre de 2009 (Pte. Varela Castro), F.D. Primero; 28 de octubre de 2009 (Pte. Delgado García), F.D. Segundo; 22 de mayo de 2009 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre); 17 de julio de 2008 (Pte.

Colmenero Menéndez de Luarca), F.D. 30º y 54º; y 16 de febrero de 2007 (Pte. Martínez Arrieta): F.D. Tercero.

Incluso se llega a admitir constitucionalmente que 'los defectos de motivación padecidos por una resolución judicial puedan ser subsanados y reparados por la que resuelve la impugnación formulada contra aquélla' ( STC, Sala Primera, 157/2003 de 15 de septiembre , con recordatorio de la STC 5/2002, de 14 de enero ). Puntualizando la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 33/2015, de 2 de marzo (Pte. Valdés Dal-Ré): (...). No se trata, por tanto, de una valoración probatoria «ex novo» a través de la cual la Sala de casación venga a complementar impropiamente la inferencia de instancia, subsanando lagunas o déficits de motivación. Muy al contrario, lo que viene a hacer con ello el Tribunal es dar respuesta a las específicas alegaciones vertidas por el recurrente en el grado casacional, estimando infundada su pretensión.

(...), la referencia a (...) no es novedosa en la resolución casacional, sino que encuentra apoyo en diversas referencias a la misma extraíbles de la previa sentencia de instancia (...). Se limita la sentencia de casación a proporcionar una descripción más exhaustiva del material probatorio desde el que la Audiencia estimó acreditado este extremo, lo que no se interpreta como desviación lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva.

Llegando a señalar la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional 226/2015, de 2 de noviembre (Pte. Narváez Rodríguez) en cuanto a la subsanación del déficit de motivación exigible a través de las resoluciones judiciales posteriores: Descartado, (...), que las dos razones aludidas en el Auto de (...) puedan considerarse compatibles con el art. 24.1 CE , hemos de examinar, a continuación, si los argumentos adicionales puestos de manifiesto en los posteriores Autos (...), resolutorios de los recursos de reforma y de apelación, cumplieron, en cambio, con las exigencias derivadas del canon constitucional aludido, subsanando la omisión detectada en la resolución recaída en un principio.



CUARTO. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte.

Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento): La doctrina de esta Sala, reiterada y pacífica establece que, según se afirma en la STC 152/1993, de 3 de mayo , la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una triple exigencia: a) en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal suerte que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim ), para lo cual ha de regir también en este proceso ordinario, una correlación exclusivamente subjetiva entre la imputación judicial y el acto de acusación; b) en segundo y, como consecuencia de lo anterior, nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la 'primera comparecencia', contemplada en el art. 789.4º LECrim .; y c) no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal ( art. 118.1 º y 2º LECrim .) ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación ( art.

118 LECrim ), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente la puesta en conocimiento de la imputación, razón por la cual dicha actuación procesal habría de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sanción procesal de nulidad.

Recordando el derecho del acusado a conocer los hechos que se le imputan a fin de que pueda articular sin limitaciones ni restricciones su defensa; aunque lo decisivo sea el escrito de acusación en el que se describen los hechos, a partir del cual el así acusado puede desplegar toda su estrategia defensiva sin trabas ni obstáculos, aunque en la fase de Diligencias Previas no hubiera efectuado ninguna actividad de defensa.

Reafirmando la necesidad de que nadie puede ser condenado sin tener previo conocimiento de los hechos que se le imputan con tiempo suficiente para ejercitar eficazmente su defensa.

Señalando y diferenciando expresamente dicha sentencia las fases procesales: La información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hacen recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia.

Dichos momentos son: a) en fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes ( art. 118 y 789.4º de la L.E.Criminal ). Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento.

b) En la fase intermedia -ya en calidad de acusado y no de mero imputado- cuando se le da traslado de la acusación ( art. 790.6º L.E.Criminal ), una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo (las partes acusadoras y no el Juez de Instrucción), información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa cara al juicio oral, formulando su calificación alternativa y planteando los medios de prueba que estime pertinentes.

Es decir que el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al imputado desde el comienzo de la instrucción, para que éste pueda ejercitar su defensa durante la misma, y el conocimiento de los hechos que constituyen la acusación debe trasladarse al acusado desde que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no hayan adquirido previamente la condición de imputadas ( S.T.C. 186/1990 ), o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.

Recordando dicha sentencia la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado: El Auto de transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca): (...), esta Sala ha señalado que la exigencia contenida en el artículo 779.1, apartado 4, de la LECrim ( STS nº 386/2014, de 22 de mayo ), tiene 'la finalidad de fijar la legitimación pasiva así como el objeto del proceso penal', añadiendo que 'el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor', y que con 'la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada'.

Sin embargo, la exigencia procesal tiene una finalidad concretada en autorizar judicialmente la continuación del proceso y en la evitación de acusaciones sorpresivas causantes de indefensión por lo cual, de un lado, el Tribunal ya advertía en esta sentencia que 'una ampliación en el relato histórico del escrito de acusación en relación con la descripción de hechos contenida en el auto de transformación a procedimiento abreviado, no implica siempre una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa'. Y de otro lado, ya había señalado en otras resoluciones como la STS nº 1049/2012, de 21 de diciembre , que no puede darse a ese precepto una interpretación que incida solo en los aspectos formales, prescindiendo de su finalidad real, por lo que en esa sentencia se precisaba que, sin desconocer la importancia de tal previsión legal para un correcto desarrollo del proceso, y que es indudable que '... esa discrepancia entre una y otra resolución puede encerrar una potencial fuente de indefensión para la parte acusada', después de advertir que el silencio de la defensa al conocer el escrito de acusación y el auto de apertura del juicio oral puede resultar significativo acerca de su conocimiento de los hechos de los que se le acusa y de sus propias posibilidades de defensa, tras citar la STS nº 251/2012, 4 de abril , que seguía lo dicho en la STS nº 529/2007, 19 de junio , concluía que 'esta Sala ha aceptado la posibilidad de un enjuiciamiento ajustado a los parámetros constitucionales definitorios del proceso justo sin indefensión, en casos en los que el auto de apertura del juicio oral no contiene una mención expresa de los hechos que delimitan el objeto del proceso. Para ello resultará indispensable que el conocimiento por el encausado del alcance objetivo y subjetivo de la imputación quede fuera de cualquier duda'.

Adicionalmente procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



QUINTO. En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta, tanto la referida al auto de incoación de procedimiento abreviado como a la relativa a la motivación, se aprecia que en el auto de incoación de procedimiento abreviado, tales requisitos se cumplen en el caso de autos.

En la resolución combatida consta el relato de hechos objeto de imputación judicial, que pudieran integrar el delito investigado, delitos de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, artículos 237 , 238, 1 ª y 2 º, 241.1 y 2 del código Penal , y si bien el Auto de procedimiento abreviado no se explicita el necesario juicio de inferencia realizado por la juez a quo para la obtención de aquellos y su atribución a los imputados, dicha omisión, resulta integrada en el posterior auto resolutorio del recurso de reforma, en cuyo Razonamiento Jurídico Tercero se recoge que: ' Las diligencias que motivan el dictado el auto de acomodación son, fundamentalmente, los testimonios de los testigos presenciales Porfirio e Nicolasa , la localización de objetos procedentes del domicilio de Celestina en el coche que utilizaban los imputados, aparte las circunstancias de detención de los encartados por los agentes de policía.', lo que resulta plenamente admisible desde el punto de vista de la jurisprudencia constitucional anteriormente mencionada, por lo que ningún vicio de nulidad por este motivo puede predicarse de la resolución recurrida.

Recogidos estos indicios en el auto resolutorio del recurso de reforma, se discuten por el apelante en el sentido de considerar que la declaración de los testigos indicados no acredita nada, ya que no podrían reconocer a las personas que vieron, y que para el caso de que hayan declarado en sede judicial no se le ha notificado y no ha intervenido, y en segundo lugar, que no se le ha dado traslado del atestado ampliatorio NUM002 relativo al robo en la CALLE001 , solicitando igualmente la nulidad.

Esta Sala recabó las actuaciones originales por considerarlas necesarias para resolver el recurso planteado, artículo 766.3 de la LECrim y considera que afirmar que se desconoce la existencia de declaración judicial de los testigos Nicolasa y Porfirio , cuando obran a los folios 265 a 268 de la causa original, y dicha citación le fue notificada vía fax al Letrado con anterioridad a su práctica, folio 245 de la causa, es cuanto menos un atrevimiento, en cuanto parece según se puede entender de lo que refiere que acudió el día señalado pero que por tardanza se marchó, colocándose así en una posición de desconocimiento por él mismo provocada, ya que no consta que solicitara la suspensión de las declaraciones acordadas si es que acudió y se marchó.

Por lo demás, en el mismo sentido se alega desconocimiento de los hechos imputados a sus representados en el atestado ampliatorio NUM002 , denuncia de Celestina , por el robo sufrido en su vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 de el Llano de Molina de Segura, cuando resulta que dicho atestado ampliatorio NUM003 motivador de la presente causa, del que conocía el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Molina de Segura en sus Diligencias Previas nº 949/2013, fueron inhibidas al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 en resolución de fecha 12 de julio de 2.012, y se acumularon, aunque no se indique expresamente en el auto a las que tramitaba el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Molina de Segura mediante auto de fecha 13 de febrero de 2.014 , renumerando las diligencias previas y en el que se acordaba recibir declaración como perjudicada a doña Celestina , que le fue igualmente notificado, folio 245 de la causa original.

Una mínima diligencia hubiese bastado para salvar la ignorancia que se alega.



SEXTO. Desestimada la nulidad pretendida, resta por analizar el sobreseimiento interesado, que igualmente debe correr la misma suerte.

Resulta que del examen de la causa, existen indicios racionales de criminalidad suficientes contra los investigados que se desprenden básicamente del atestado NUM003 y del ampliatorio NUM002 , ambos del Cuerpo Nacional de Policía.

Con respecto al robo denunciado por Anibal en la vivienda propiedad de sus padres sita en la CALLE000 , resulta que montado dispositivo de prevención de robos con fuerza en la pedanía El llano de Molina de Segura por la Brigada Local de Policía Judicial, debido a los numerosos robos denunciados en la zona, se recibió el día 5 de julio de 2.013, sobre las 23:45 horas en la Sala del 091 el día 5 de julio de 2.013, aviso de que se había observado un vehículo marca Ford modelo fiestas de color blanco matrícula .... FTB con cuatro ocupantes en actitud sospechosa, entrevistándose con Anibal quien les indicó que un vecino que resultó ser Porfirio , le indicó que había observado dicho turismo ocupado por cuatro o cinco personas los cuales merodeaban por las proximidades de su domicilio y se habían observado a su puerta, advirtiendo éste que había un trozo de celo transparente pegando sus hojas.

Entendiendo los agentes que los ocupantes de dicho vehículo pudieran estar realizando un control de dicha vivienda con la finalidad de entrar a robar, montaron un dispositivo de vigilancia en dicho perímetro resultando que sobre las 03:00 horas, del día 6 de julio de 2.013, los Agentes advirtieron como el citado turismo , con cinco individuos dentro, a los que pudieron reconocer, estacionaban en una calle próxima, bajándose dos menores de su interior y el conductor del turismo al que identifican como Calixto , accediendo los tres al interior saltando el muro perimetral, permaneciendo los primeros y saliendo el segundo, tras lo cual se escuchan golpes de impactos procediendo los Agentes a intervenir, saliendo corriendo los menores que son detenidos tras una ininterrumpida persecución y los ocupantes del vehículo Ford fiesta ocupado por tres personas, tras su huída en una calle próxima al lugar de la intervención cuando huía, confirmando los Agentes que realizaron las tareas de vigilancia que los detenidos eran los ocupantes del vehículo Ford Fiesta, folio 13 de la causa.

Resulta que dos de los tres ocupantes del vehículo son los ahora apelantes, y que en el interior del vehículo se hallaron efectos denunciados como sustraídos por Celestina en su vivienda sita en la CALLE001 nº NUM000 de El Llano, sin que la explicación ofrecida por los investigados en su declaración judicial, en el sentido de que esos objetos se los dejaron en una mochila en el interior del vehículo unos menores que les acompañaban y que habían abandonado el vehículo con anterioridad a que fuesen detenidos, resulte mínimamente verosímil atendido lo anterior.

Es por todo ello que consideramos que en este momento procesal existen indicios suficientes para sostener razonablemente un juicio provisional probable de inculpación, que amparan la atribución a los investigados de una presunta infracción penal.

SÉPTIMO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los investigados Daniel y Amador contra el Auto de fecha 22 de abril de 2.014 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Molina de Segura en sus Diligencias Previas nº 166/2014, y CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.