Auto Penal Nº 1305/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1597/2003 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Málaga Sección 2ª, en autos nº 18/2001, se interpuso Recurso de Casación por Gaspar representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ortiz de Apodaca García.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Zapater.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 2003, por un delito continuado de agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de nueve años y un día de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima por cinco años, se formalizó recurso de casación fundado en cuatro motivos de impugnación. El primer motivo alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española vulnerándose el derecho a la tutela judicial efectiva, el segundo al amparo del art. 5.4º del art. 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el art. 120.3 del mismo texto , el tercero al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española y el quinto al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 cuando establece el derecho a la presunción de inocencia.

El primer motivo alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

A) Alega el recurrente que se citó a la víctima, se suspendió el juicio por su ausencia y se continuó sin que acudiese y sin que existiera un motivo suficiente para ello.

B) El Tribunal ha mantenido una actitud imparcial, al dejar en manos de la parte a la que interesaba el testimonio, la solicitud de la adopción de las medidas de suspensión, tal como dispone el artículo 747 de Ley Procesal Penal , que sólo prevé la suspensión de oficio en los supuestos de resolución de cuestiones incidentales, práctica de diligencias no testificales fuera del lugar de las sesiones, enfermedad de los componentes del Tribunal, del defensor de cualquiera de las partes y enfermedad del procesado. En el caso de incomparecencia de los testigos, la suspensión tiene que venir precedida de la petición de las partes que lo hubiesen propuesto y estimasen imprescindible su declaración ( STS 24-10-2001 ).

C) Examinadas las actuaciones se comprueba que en la primera sesión del acto del juicio oral la Sala a quo decidió suspender el acto del juicio oral por la incomparecencia de uno de los forenses y acuerda realizar una nueva citación a la perjudicada que hasta ese momento se encontraba en ignorado paradero. En la segunda sesión del acto del juicio oral, el Tribunal de instancia informa a las partes de la incomparecencia de la testigo por encontrarse en su país, Finlandia; solicitando entonces el fiscal la lectura de las declaraciones de la testigo prestadas en fase sumarial, lo que se efectuó por el secretario.

La defensa del hoy recurrente no solicitó la suspensión del acto, únicamente en fase de prueba documental la da por reproducida salvo que impugna expresamente la declaración de la víctima incluso por la vía de su lectura del art. 730 de la L.E.Crim . ya que señala que no ha comparecido simplemente porque estaba trabajando.

La defensa del recurrente debió efectuar la solicitud de suspensión del acto ante la incomparecencia de la testigos acudiendo a las fórmulas procesales establecidas, luego si alguna indefension se le ha producido pudo haber sido por no haber utilizado las previsiones legales procedentes para los supuestos concretos establecidos en la normativa procesal, únicamente a él atribuible. Cuestión distinta es la validez de la prueba para fundar la condena del Tribunal, lo que se examinará en otro de los motivos que formula el recurrente.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española en cuanto a la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y en relación con el art. 120.3 del mismo texto .

A) Alega el recurrente que los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida no explican por qué le convencen las declaraciones de la víctima porque obvian una serie de cuestiones puestas de manifiesto en relación a las contradicciones en que incurre la víctima o ante los hechos acreditados que llevan a una conclusión contraria.

B) Como recuerda la STS nº 586 de 16-4-03 rec. 2927/01 dispone el artículo 120.3 de la Constitución , elevando a rango constitucional lo que era antes una simple exigencia de legalidad ordinaria, que las sentencias serán siempre motivadas. Esta exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada (Cfr. Sentencias del TC 32/1982; 26/1.983, de 13 de abril; 61/1983, de 11 de junio; 90/1.983, de 7 de noviembre; 89/1.985, de 19 de julio; 93/1.990 de 23 de mayo; 96/1.991, de 9 de mayo; 7/1.992, de 30 de marzo , entre otras).( STS 14-1-2004 ) El Tribunal no está obligado a analizar una por una todas las pruebas practicadas, sino que desarrolladas ante él todas ellas, y en el marco de un racional y justo análisis intelectivo global, puede acogerse a las que han contribuido a obtener un determinado convencimiento acerca de la comisión del delito y de la participación en él de los acusados, justificando el tenor de la sentencia, mediante la simple referencia a las que acrediten que la decisión no fue arbitraria, sino acorde a las leyes de la lógica y la experiencia (motivación de la sentencia: art. 120-3 C.E .), al objeto de una tutela judicial efectiva que salvaguarde el derecho a la presunción de inocencia, permitiendo a los afectados conocer las pruebas y razones jurídicas que han determinado su condena o absolución ( STS 16-7-2002 ).

Igualmente la doctrina de esta Sala resalta la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( STS 27-4-2001). C) La sentencia de instancia cumple con las exigencias que la doctrina jurisprudencial expuesta establece en cuanto a la motivación de la prueba en la que el Tribunal de instancia asienta su convicción. . En el tercero de los fundamentos el Tribunal de instancia determina la prueba que le lleva a establecer el factum de la sentencia refiriéndose concretamente a las claras manifestaciones de la perjudicada ante el juzgado de instrucción, las declaraciones del resto de los testigos y el informe médico forense. Las cuestiones a las que se refiere el recurrente constituyen manifestaciones del acusado y de los testigos que valora subjetivamente y de las que pretende extraer consecuencias favorables a sus tesis, sin que el juzgador a quo esté obligado a contestar pormenorizadamente a cada una de ellas.

Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

TERCERO.- El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española. A) Alega el recurrente que se procedió a la lectura de las declaraciones de la denunciante por la vía del art. 730 de la L.E.Crim . cuando ello no es posible. En la declaración prestada ante el instructor se hizo constar expresamente que la declaración se recibía con carácter ordinario y no como prueba anticipada, que no estuvo presente el Ministerio público y además la defensa interrogó sólo en relación a aquellos extremos que se interesaban de cara a conseguir la libertad provisional pero no un interrogatorio enfocado a una ulterior defensa en el juicio oral.

B) El artículo 730 de al Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que "podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral".

El Tribunal Constitucional, en sentencia 137/88, de 7 de julio , afirma que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 de la LECr ) y que, como se advierte en la STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo . Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de marzo de 1991 expresa que "de acuerdo con el artículo 730 L.E.Crim . las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando "por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas" en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la L.E.Crim. sino también por el art. 229 de la L.O.P.J . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable".

Otro de los supuestos es cuando el testigo se encuentra ilocalizable, tanto en España como en el extranjero, lo que puede justificar la continuación del juicio si se encuentran en ignorado paradero y su localización resultó imposible tras las gestiones de la Policía - Cfr. sentencias de 5 de diciembre de 1990, 11 de marzo de 1991, y 12 de abril de 1991 - expresando la última de las citadas que se requiere que se hayan agotado razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal. Sin olvidar la imposibilidad jurídica de traer a los testigos que se encuentran en el extranjero, a tenor de lo que se dispone en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , situación a la que se refiere la sentencia del Supremo de 29 de octubre de 1990 . A los testigos en el extranjero se alude, igualmente, en la sentencia de 27 de junio de 1990 , afirmándose que "en el caso de que el testigo de cargo tenga su residencia en el extranjero, habida cuenta de las importantes dificultades que ello comporta para obligarlo a declarar ante un Tribunal español, pese a los acuerdos internacionales de asistencia judicial existentes al respecto, de modo que por tales dificultades estos supuestos han de equipararse a los casos de imposibilidad de reproducción de la prueba en el juicio oral previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que permite la lectura en el plenario, a instancia de cualquiera de las partes, de las diligencias practicadas en el sumario".

De la doctrina jurisprudencial que se deja expresada se evidencia que la utilización del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queda limitado para aquellos casos en que el testimonio resulte de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, y para que puedan ser apreciadas por el Tribunal las declaraciones sumariales se requiere su lectura en el juicio y que se hayan obtenido con cumplimiento de las garantías que sean precisas para que no se produzca indefensión ( STS 11-2-2002 ).

C) En el caso de autos la declaración de la víctima leída en el acto del juicio oral por encontrarse en el extranjero, se prestó ante el juez de instrucción con asistencia del letrado de la defensa por lo que las declaraciones de la testigo víctima de los hechos pudieron ser sometidas a contradicción. El hecho de que la declaración se recibiera como ordinaria y no como prueba anticipada se debió a que la testigo manifestó ante la juez de instrucción que comparecería en el juicio ya que tenía la intención de trabajar en España, no obstante lo cual en el momento de la celebración del acto se hallaba residiendo en Finlandia.

Por lo tanto, la recepción de la declaración como ordinaria y no como prueba anticipada no impide que pueda ser valorada dicha declaración si se prestó con las debidas garantías y la imposibilidad de declaración en el juicio no pudo ser prevista en el momento de dicha declaración, como por ejemplo ocurre en los casos en los que el testigo fallece o como en el presente en el que el testigo se encuentra en el extranjero fuera de la jurisdicción del tribunal que enjuicia.

La ausencia del fiscal en dicha declaración tampoco impide que la misma pueda ser valorada por el juzgador de instancia y no ha supuesto indefensión alguna al recurrente , pues la convicción se funda en las manifestaciones efectuadas ante el instructor y no en las hipotéticas respuestas que hubiera podido dar la testigo a la acusación, comprobándose de la lectura de dichas declaraciones que la víctima hizo un relato detallado de los hechos contestando tanto a las preguntas que al respecto efectuaban la Juez de instrucción, y el letrado de la defensa. En relación con las preguntas efectuadas por la defensa debe señalarse que no existió limitación alguna en el interrogatorio de la testigo comprobándose que efectuó numerosas cuestiones a la testigo a las que esta contestó y que la tesis defensiva esgrimida en la comparecencia celebrada sobre la situación personal del acusado, ha sido la misma que la mantenida en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo en el acto del juicio oral.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

CUARTO.- El siguiente motivo casacional alegado, se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Alega el recurrente que las pruebas existentes y practicadas en el juicio oral con todas las garantías no tienen carácter de cargo, pues la imposibilidad de tener como prueba de cargo la declaración de la víctima nos deja solo ante el testimonio del jardinero, policías y médicos forenses.

B) La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero) (STS 30-4-2004). La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba ( STS 22-4-2004). C) El Tribunal de instancia señala como prueba fundamental en la que asentar su convicción incriminatoria, en primer lugar las declaraciones de la víctima de los hechos relatadas ante el juez de instrucción con la asistencia del letrado de la defensa, declaraciones leídas en el acto del juicio oral cuya validez ya se ha examinado en el anterior motivo de impugnación. Por otro lado se refiere a las manifestaciones de uno de los testigos, jardinero de la urbanización que declaró que encontró a la mujer llorando y en pésimo estado y vestida solamente con una chaqueta y que le pedía que avisara a la policía. Los agentes de la policía que acudieron a la llamada relataron igualmente el estado de nerviosismo y agitación que presentaba la mujer así como el relato que les hizo de los hechos. Por último se refiere el juzgador de instancia al informe del médico forense que determinó las lesiones que presentaba la víctima perfectamente compatibles con la agresión sexual relatada y que consistieron en contusión en zona parietal, hematoma en cadera izquierda, otro en cresta ilíaca izquierda, erosión lineal en ambas piernas en regiones pretibiales de las dos piernas, en cara anterior de rodilla derecha, en cara anterior de muslo derecho, erosiones redondeadas en cara interna de muslo derecho, erosión en la cara posterior de rodilla derecha y eritemas de menor importancia en los genitales. Igualmente el forense informó que presentaba un estado psicológico bastante afectado.

A la vista de lo expuesto, se constata la existencia en las actuaciones de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia que se invoca, procediendo en consecuencia la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.