Auto Penal Nº 131/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 20/2019 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO AMP
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0014559
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 20/2019
Origen : Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles
Diligencias previas 2025/2018
Apelante: Eulalio
Letrado: BEATRIZ ELENA HERNÁNDEZ ABREU
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Ilmos./as. Sres./Sras. Magistrados/as:
Dª LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA (PRESIDENTE - PONENTE)
D. ARACELI PERDICES LÓPEZ
D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS
AUTO Nº 131/2019
En Madrid, a 30 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de octubre de 2018 se dictó auto en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Móstoles (Madrid) en las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 2025/2018, en el que se concedía la orden de protección instada por Belen .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el mencionado auto por la representación procesal de Eulalio y admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal. El recurso de reforma se desestimó por auto de fecha 7 de noviembre de 2018, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal.

Expresa el parecer de la Sala como ponente Dña. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Letrado doña Beatriz Hernández Abreu, actuando en nombre y representación de Eulalio , formuló recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles (Madrid) en las diligencias previas número 2025/2018 con fecha 6 de octubre de 2018.

Alegaba en su recurso que el auto recurrido carecía de motivación, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que no existían indicios fundados de la comisión de delito por parte de su patrocinado, existiendo versiones contradictorias acerca de los hechos, sin que hubiera quedado acreditada la existencia de una situación objetiva de riesgo para la denunciante, por lo cual solicitaba la revocación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- Por auto de fecha 7 de noviembre de 2018 se desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto dictado con fecha 6 de octubre de 2018 .



CUARTO.- El recurso no puede prosperar.

La medida cautelar consistente en la orden de alejamiento tiene por objeto dar protección a los perjudicados, esto es, tomar las decisiones necesarias para hacer cesar la actividad dañosa.

Ahora bien, tales medidas deben reunir requisitos tales como idoneidad, proporcionalidad y ausencia de perjuicio para tercero de buena fe, debiendo estar suficientemente motivadas, en cuanto que se trata de medidas restrictivas de derechos respecto de la persona sometida al proceso penal.

Tampoco es preciso para su adopción que lo solicite la persona en principio interesada o beneficiaria de la misma.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los hechos objeto de las presentes actuaciones en el auto dictado con fecha 5 de diciembre de 2018, en el cual indicábamos: 'Así resulta de la denuncia formulada el día 5 de octubre de 2018 por Belen , en la que indicaba que Eulalio había sido su pareja desde septiembre de 2017, dejando la relación en el mes de junio de 2018. Que al principio mantenían buena relación, pero a finales del año 2017 la relación empezó a ir peor e intentó cortarla, pero al final siempre volvían, ya que él la coaccionaba para volver. Que desde el inicio de la relación Eulalio la había forzado, coaccionándola para que tuvieran relaciones sexuales, porque ella se negaba, haciéndole sentirse culpable y diciéndole que no le quería lo suficiente. Que una vez dejaron la relación, siempre le decía que eran pareja o no eran nada, devolviéndole todos los regalos que ella le hizo. Que se personaba en su facultad y en su domicilio y la seguía cuando quedaba con algún amigo e incluso se ha personado en el Hospital Puerta de Hierro, en el cual sigue tratamiento, teniendo que asistir al mismo una vez al mes. Que en este hospital ha tenido varios episodios, ya que en una ocasión le avisaron de que Eulalio se había tirado o se había caído por un barranco y él dio su teléfono para que la avisaran. Que también habló con una recepcionista del hospital para intentar conocer todas sus citas médicas, comunicándoselo la recepcionista a ella. Que siempre que se personaba en la facultad acababan discutiendo, ya que él siempre ha menospreciado sus estudios. Que también he intentado hablar con su hermano para que se pusiera de su parte. Que un día de verano el coche que suele utilizar apareció con una rueda pinchada y, cuando estaba cambiándola, a las 8 horas de la mañana, Eulalio se personó en el lugar, sin haberle comunicado nada, apareciendo también otro vehículo de la familia con dos ruedas pinchadas. Que Eulalio intenta mantener contacto con ella y le ha llegado a mandar un libro a su domicilio para pedírselo luego y tener que verla. Que últimamente va diciendo a las personas que conocen los dos que tiene un tumor en la cabeza y sufre de amnesia para justificar su comportamiento. Que, entre las 0 horas del día 1 de septiembre y las 8,30 horas del día 5 de octubre, el vehículo que utiliza habitualmente ha aparecido con una rueda pinchada o vacía de aire, con el retrovisor fuera de su lugar, la matrícula forzada y un líquido tipo ácido por el vehículo. Que desde agosto no tiene ningún tipo de contacto con Eulalio , aunque sigue llamándola y escribiéndole. Que han tenido una relación de unos ocho o nueve meses sin convivencia.

Que él tiene puñales de recuerdo y sabe que su hermano y él se han amenazado mutuamente con ellos. Que él tiene un carácter violento, habiéndolo manifestado con otras personas, pero no con ella. Que cree que tiene antecedentes por acoso hacia otra chica. Aportó fotografías de un vehículo que presentaba diversos daños.

En su declaración en el Juzgado, obrante a los folios 56 a 58, la denunciante manifestó que es la primera denuncia que formula contra el denunciado. Que no ha sufrido ninguna agresión física por parte del mismo.

Que la acosa, personándose en la universidad y en el hospital y tiene miedo de que le haga algo. Que solicita que se le conceda una orden de alejamiento. Que en el mes de agosto recibió muchas llamadas y mensajes, a los que no contestaba y después dejó de enviárselos. Que después de eso tuvo muchas llamadas de un número privado, que desconoce pero, al contestar, nadie respondía. Que el día 26 de septiembre de 2018 recibió una llamada del investigado desde otro número de teléfono que ella no tenía grabado. Que le llamó para pedirle perdón porque le había dicho que él le había hecho cosas malas, pero no se acordaba. Que le han comentado que tiene amnesia porque tiene un tumor. Que ha preguntado a amigos que tienen en común y le han comentado que creen que es cierto que tiene un tumor. Que la persona del hospital a la que preguntó por las citas médicas de ella puede comparecer como testigo y también hay un testigo de que la ha perseguido con el coche. Que en un principio, tras la ruptura, no tuvo problemas en continuar como amigos, pero él no quería cortar la relación y empezó a sentirse incómoda con él. Que él la siguió con el coche y fue cuando le dijo que no quería continuar con su amistad. Que le ha dicho personalmente al investigado que no quería mantener ni siquiera una relación de amistad y le ha mandado mensajes de WhatsApp a partir de la última llamada. Que la relación finalizó en septiembre. Que el motivo de denunciarle ahora es que tiene fundadas sospechas de que ha sido el investigado el que ha destrozado su coche, que apareció con daños el día de ayer. Que el número de teléfono desde el que se realizó la llamada el día 27 de septiembre es el NUM000 y la llamada duró unos 15 minutos. Que tienen en común un amigo y, además, el investigado tiene amigos en común con su hermano y ha intentado ponerse en contacto con ella a través de ellos. Que, tras la ruptura, estuvieron como amigos aproximadamente un mes. Que el vehículo dañado es de su padre, que no ha denunciado los daños.

Que la persona del hospital es la recepcionista del área de neurología del Hospital Puerta de Hierro y no tiene ninguna relación con ella, aunque la ve todos los meses. Que la distancia entre los domicilios de ambos es de diez o quince minutos andando y unos seis en coche. Que él suele ir a los bares que están cerca del domicilio de ella, en Boadilla, que ella no frecuenta mucho. Que no estudia en la misma universidad que ella.

Obran a los folios 60 a 65 conversaciones de WhatsApp mantenidas entre las partes, de las que se deduce que ambos lamentan la situación que les llevó a la ruptura, diciendo la denunciante, en un momento dado, al denunciado que no le había dicho que no quisiera hablar con él, en concreto, el día 30 de julio de 2018.

En su declaración en sede judicial, obrante a los folios 68 a 70, el denunciado manifestó que fue pareja de la denunciante y dejaron de serlo en junio de 2018. Que el primer mes siguieron hablando y mandándose mensajes y ella siguió tonteando con él. Que el último mensaje que le mandó fue uno en que él le pidió un libro. Que en septiembre la llamó porque ella había estado llamando a dos amigos suyos, preguntando por él. Que no se ha presentado en la Universidad después de romper con ella. Que ha pasado por el hospital para recoger la medicación de su madre y no ocurrió nada en el hospital. Que no ha dañado el coche, que es del hermano de ella, al que tiene mucho aprecio. Que la última vez que se vieron fue en el mes de agosto.

Que no sabe por qué hace esto. Que no le ha comentado que tenga una enfermedad para que vuelva con él, que ha sido ella la que le ha preguntado. Que viven a unos diez minutos y no estudian en el mismo sitio.

Que no la ha seguido en el coche y no ha llamado a nadie preguntando por ella porque no tiene teléfonos de amigos de ella. Que su madre padece esclerosis múltiple, que es lo mismo que padece ella, y él acude todos los meses a recoger la medicación. Que cuando eran pareja acompañó a la denunciante al hospital, pero nunca ha preguntado por sus citas médicas. Que no tiene intención de contactar con ella ni de seguirla y no quiere saber nada de ella. Que, de hecho, cuando ella contactó con sus amigos, le pidió que no lo hiciera.

Que sólo tienen un amigo en común.

Al folio 88 de las actuaciones obra una diligencia de cotejo de la Letrado de la Administración de Justicia sobre el registro de llamadas del teléfono móvil de la denunciante, con las llamadas efectuadas desde el teléfono del denunciado, así como sobre los WhatsApp y un SMS obrantes en las actuaciones.

Sixto , hermano de la denunciante, declaró en sede judicial, como consta a los folios 90 y 91, que su hermana acabó la relación con Eulalio en junio y fue ella quien la rompió. Que en un principio, quería mantener una relación de amistad con él, pero empezó a ver que Eulalio la seguía por donde iba y ya no quiso mantener ningún tipo de relación. Que en agosto, en dos ocasiones, Eulalio fue a la piscina en la que estaba trabajando él como socorrista para intentar sonsacarle la vida que llevaba su hermana. Que cree que Eulalio no aceptó la ruptura de la relación. Que en la piscina en la que trabajaba también trabajaba Rebeca , una amiga común de él y Eulalio , y Rebeca le dijo que también había intentado sonsacarle información de su hermana, de qué hacía con su vida, con quién salía, etc. Que vio a Eulalio dos veces en agosto y no tiene ninguna relación de amistad con él. Que durante la relación con su hermana se llevaban bien, pero cuando lo dejaron se rompió la relación también entre ellos.

Sonsoles , como consta a los folios 92 y 93, manifestó que es la madre de Belen . Que el día 5 de septiembre la llamaron del Hospital Puerta de Hierro, del servicio de neurología, diciéndole que había un chico que decía que era el novio de Belen y que se le había olvidado el día de la cita que tenía Belen y quería que se la recordaran. Que la recepcionista del hospital le dijo que le dejara el teléfono de Belen para preguntar si autorizaba que le facilitaran esa información y él no le dio el teléfono de Belen porque decía que, si no, Belen se iba a enfadar. Que la llamaron del hospital a su móvil. Que cuando recibió la llamada su hija ya no mantenía la relación con Eulalio y le dijo que ya no estaban juntos.

Constantino manifestó en igual sede, como consta a los folios 94 y 95, que conoce a Belen desde los cinco años. Que a principios de agosto quedó con Belen cerca de la calle en la que ella vive, aparcó el coche y estuvo dentro del coche esperándola. Que Belen tardaba en bajar, la llamó y le dijo que ahora bajaba, que estaba ocupada. Que vio cómo Eusebio bajaba con el coche por la calle en la que él estaba aparcado, Belen se aproximaba a su coche andando por la acera y Eulalio le dijo algo a Belen y, al llegar a la altura en la que él estaba, se le quedó mirando con curiosidad. Que Belen le contó que Eulalio había ido a su casa con la excusa de devolverle objetos que tenía depositados en una caja. Que cuando hablaban, vieron que Eulalio desde su coche estaba observándoles. Que dieron una vuelta con el coche por la urbanización para despistarle y se lo encontraron en una calle, cuando venía en dirección contraria. Que a los quince minutos le despistaron y, cuando llevaba a Belen a su casa, vieron que Eulalio bajaba de su vehículo con la cajita que le había llevado a Belen anteriormente y la dejaba en la puerta de la urbanización. Que Eulalio se marchó y, cuando él acompañó a Belen para entrar en la urbanización, vieron a Eulalio con el coche, se bajó del mismo y se dirigió hacia donde estaban ellos. Que le preguntó a Belen si iba a coger la caja y ella le dijo que no, que se la llevara, que se marchara, que no quería hablar con él, pero Eulalio no le hacía caso y se acercaba hacia ella, reculando Belen . Que Belen le dijo que se marchara y él (el testigo) se quedó al lado de su coche, mirando y escuchando la conversación. Que Belen siguió insistiendo en pedirle que se marchara y él no le hacía caso, y entonces le dijo que, o se marchaba o llamaba a la policía. Que Eulalio intentó suavizar las cosas, como si no hubiera pasado nada, Belen entró en su casa y él, una vez que observó que Eulalio se había marchado, se marchó.

En el auto recurrido la Magistrado Juez a quo acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, considerando que, aunque se apreciaba en el investigado una insistencia indebida en acercarse a la denunciante, comunicar con ella y saber de ella, pese a que ésta ya le había dejado clara su intención de romper con él, insistencia que podía ser valorada como presuntamente delictiva por la Audiencia Provincial, para no dejar desprotegida a la denunciante mientras se tramitase el recurso que, en su caso, se entablase, debía ser mantenida la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles hasta la resolución del recurso.

Lo cierto es que en el supuesto de autos nos encontramos con versiones contradictorias, la de la denunciante y la del denunciado, y si bien la denunciante manifestó que se sentía objeto de acoso por parte del denunciado, también manifestó que se había decidido a interponer la denuncia al apreciar que el vehículo de su padre, que utiliza ella habitualmente, presentaba diversos daños, sin que con anterioridad hubiera considerado que la conducta de su ex pareja debiera ser objeto de denuncia.

Por otra parte, respecto a los testigos que han prestado declaración en sede judicial, la madre de la denunciante ha relatado que recibió una llamada el día 5 de septiembre del Hospital Puerta de Hierro, manifestándole que un chico que decía ser el novio de Belen pretendía conocer qué día tenía ésta cita en el hospital; Sixto , hermano de Belen , relató que en agosto vio a Eulalio en dos ocasiones en la piscina en la que trabajaba como socorrista y que éste intentó sonsacarle información sobre su hermana, al igual que a una amiga suya, Rebeca , para saber con quién iba Belen , en tanto que otro amigo de Belen , Constantino , refirió que a principios de agosto Eulalio se acercó al domicilio de Belen para dejarle una caja y se lo encontraron en varias ocasiones ese día en la urbanización en la que la misma reside.

Por otra parte, los hechos denunciados por Belen , al indicar que el denunciado se personaba en su facultad y en su domicilio y la seguía cuando quedaba con algún amigo, no han sido concretados por la misma temporalmente, resultando del listado de llamadas obrante en las actuaciones y debidamente cotejado que las efectuadas por el denunciado a la denunciante han sido escasas y que en los WhatsApp ambos mantienen conversaciones, durante el curso de las cuales la denunciante no le dice al denunciado en ningún momento que quiera cortar toda comunicación con él, insistiendo la misma en su declaración en sede judicial en que el motivo de denunciarle ahora es que tiene fundadas sospechas de que ha sido él el que le ha destrozado el coche.

Asimismo, admitió que una llamada realizada el día 26 de septiembre entre ambos duró unos quince minutos, de lo cual se infiere que la misma no tenía ningún problema en mantener comunicación con el denunciado, habiéndose producido dichas llamadas los días 28 y 30 de julio y 5, 9,10 y 11 de agosto.

Por todo ello, en los hechos no concurren los requisitos del delito de acoso previsto en el artículo 172 ter del Código Penal , ya que no ha quedado ni siquiera indiciariamente acreditado que el investigado haya llevado a cabo una conducta insistente y reiterada de vigilancia, persecución o búsqueda de la cercanía física de la denunciante, intentos de establecer contacto con la misma a través de cualquier medio de comunicación o por medio de terceras personas, de forma que haya alterado gravemente el desarrollo de su vida cotidiana, puesto que los hechos no han revestido la persistencia necesaria, ni han causado ninguna perturbación grave en la vida cotidiana de la denunciante, todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida, con el consiguiente alzamiento de la medida cautelar adoptada en su día.' En el auto transcrito se confirmaba el auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Móstoles con fecha 8 de octubre de 2018 en las diligencias urgentes de juicio rápido número 972/2018 , Juzgado en favor del cual se había inhibido el Juzgado de Instrucción número 2 de dicha localidad en sus diligencias previas número 2025/2018, y se acordaba el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles con fecha 6 de octubre de 2018, esto es, en el auto ahora recurrido.

Por ello, al haberse dejado sin efecto el auto en el que se acordaba el dictado de orden de protección en favor de Belen contra Eulalio , ulteriormente ratificado por el auto dictado con fecha 7 de noviembre de 2018 , por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el anterior, ambas resoluciones han quedado sin contenido, al haberse acordardo el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas en la primera, habiendo quedado el recurso sin objeto procesal.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada de Eulalio contra el auto dictado en el Juzgado de Instrucción número 2 de Móstoles (Madrid) en las diligencias previas número 2025/2018 con fecha 6 de octubre de 2018, ratificado por el auto dictado con fecha 7 de noviembre de 2018 , por el cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el anterior, al haber quedado el recurso interpuesto sin objeto procesal, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso alguno, y remítase al Juzgado de procedencia testimonio de lo acordado junto con las actuaciones.

Así por nuestra resolución, pronunciamos, mandamos y firmamos.