Auto Penal Nº 1319/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 235/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº 26/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Verónica y Antonio mediante la presentación del correspondiente escrito por los Procuradores de los Tribunales Dª. Gema Pinto Campos y José Carlos Romero García.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater

Fundamentos

RECURSO DE Verónica

PRIMERO: Por la representación procesal de la recurrente se formalizó recurso de casación en base a dos motivos diferentes, uno por vulneración de precepto constitucional, y otro por infracción de ley, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª) en fecha 28 de enero de 2004 , en la que se condenó a la recurrente y a Antonio, como coautores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de prisión de diez años con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 60.100 euros, así como al pago por mitad de las costas procesales.

A) Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , y del artículo 5.4º de la LOPJ , por haberse infringido los preceptos constitucionales consagrados en los artículos 24 .1 y 2º de la Constitución .

Entiende en primer lugar, que se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE , en relación con el artículo 120 de la misma y el artículo 238.3 de la LOPJ , que exigen la motivación de las resoluciones judiciales.

A continuación se refiere la recurrente a la denominada "incongruencia omisiva o fallo corto",

Alude que se ha producido la ausencia de toda referencia a determinadas argumentaciones jurídicas planteadas, que pueden hacer que el proceso lógico jurídico que conduce al fallo pueda ser erróneo; y finaliza aludiendo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que la prueba practicada en ningún momento ha servido para desvirtuar aquella.

B) La exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan. ( STC 108/2001, de 23 de abril ).

Si bien en principio, la omisión de motivación de una resolución judicial determina la aplicación de los artículos 238 y 240.2º de la LOPJ , toda vez que ello implica, en primer lugar, haber prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento y, por otra parte, se trata de una infracción que produce indefensión, pues priva al recurrente de la posibilidad de discutir ante el Tribunal Supremo las razones del Tribunal "a quo", dado que las desconoce, convienen hacer las siguientes puntualizaciones: a) que la declaración de nulidad de la resolución, para reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictarse sentencia, procederá en caso de ausencia absoluta de motivación; b) que la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio (STS de 5 de mayo de 1997 ); c) que, por lo que a la falta de motivación fáctica se refiere, produce la nulidad siempre que no sea posible la subsanación por la propia Sala de casación (art. 240.2º LOPJ); d ) que no se puede requerir la misma especie de motivación para razonar y fundar un juicio de culpabilidad que para razonar y fundar su contrario (STS de 23 de septiembre de 1998 ); e) que denunciada la infracción de ley por falta de motivación en la individualización de la pena, se suple por la que ha de realizar la esta Sala en la segunda sentencia que ha de dictar, si estima otro motivo de fondo, en la que impondrá la pena correspondiente (STS de 1 de marzo de 1999 ); y f) en la prueba directa el incumplimiento del deber de motivación, aún suponiendo un defecto de forma, no produce indefensión, ni la nulidad del correspondiente acto judicial, ya que las partes conocieron, por su intervención en el proceso, cuál y cómo fue ésta, con lo que difícilmente se llegaría a la indefensión si la resolución puede ser impugnada sin inconveniente alguno en lo que a la prueba se refiere .

C) En el caso que nos ocupa, el Fundamento Jurídico primero analiza la prueba practicada, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asistía a la acusada, en especial la declaración de la misma, que reconoció en el acto del plenario que era conocedora de que transportaba cocaína.

En el Fundamento Jurídico segundo, el Tribunal de instancia subsume los hechos en la conducta prevista en los artículos 368 y 369.3 del Código Penal . La parte recurrente calificó provisionalmente los hechos como no constitutivos de delito alguno (folio 59), elevando a definitivas las mismas en el acto del juicio oral (vid acta folio 95).

Por tanto al analizar el Tribunal "a quo" los hechos declarados probados y el acervo probatorio en el que se ha sustentado tal declaración, efectuando una correcta subsunción de aquellos en los tipos penales citados, esta tácitamente excluyendo de una manera clara y precisa la pretensión de la defensa de que los mismos no constituyen infracción penal alguna.

D) Igualmente y en sentido expuesto, debe rechazarse la existencia de "incongruencia omisiva". Este vicio, se produce cuando se omite en la motivación requerida por los artículos 120.3 de la Constitución y 142 de la Ley de Enjuiciamiento criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno. Por otra parte, no será ocioso recordar que, como señalan las SS.TC. 58/1996, de 15 de abril y 11 de diciembre de 1997 , la jurisprudencia constitucional ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

Además -tal como hace la STC de 14 de octubre de 1997 -, debe recordarse que es doctrina constante de este Tribunal, que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los Jueces y Tribunales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, de tal modo que el incumplimiento de dicha obligación constituye una lesión de aquel derecho fundamental (SSTC 14/1984, 177/1985, 142/1987, 69/1992 y 88/1992 , entre otras). Concretamente, desde la STC 20/1982 , se ha venido declarando que el vicio de incongruencia supone un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, siendo así que cuando esa desviación "es de tal naturaleza que supone una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción y por ende del fundamental derecho de la defensa" (f. j. 1º).

Como recuerdan, entre otras, las sentencias de esta Sala de 8 de abril y 27 de abril 1996 , el Tribunal en reiterados precedentes jurisprudenciales (SSTS, entre otras, de 17 de junio de 1988, 1 de junio de 1990, 3 de octubre de 1992, 660/1994, de 28 de marzo y 649/1995, de 12 de mayo ) ha venido estableciendo que, a la luz de la norma contenida en el artículo 120.3 de la Constitución , debe aplicarse con absoluta cautela la antigua doctrina jurisprudencial acerca de la denominada desestimación implícita, a no ser que exista un específico pronunciamiento resolutorio de cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la cuestión omitida o excluyente de ésta, lo que no ocurre en el presente caso.

E) Por ello la Sala de instancia no ha eludido realmente entrar a conocer y decidir sobre todas las cuestiones planteadas cumpliendo asimismo el deber de motivación de las resoluciones judiciales proclamado en el art. 120-3º de la C.E . Motivación que ofrece una doble vertiente, una de índole fáctica, tras la apreciación y valoración de las pruebas obrantes en la causa, ya directas, ya indiciarias, aportando a las conclusiones los razonamientos que han llevado a su confección; y, sobre todo, una vertiente jurídica, componente esencial y necesario de las decisiones judiciales, cuya justificación y trascendencia ha quedado expuesta.

En consecuencia, el Tribunal de instancia fija en su sentencia de forma razonada los hechos que se declaran probados, explicando el resultado de la prueba practicada, conteniendo además las razones o criterios jurídicos que le permiten fundamentar la decisión condenatoria alcanzada, de tal modo que la recurrente ha podido conocer perfectamente las razones que han determinado su condena.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 885.1º de la LECrim. SEGUNDO: Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , por infracción de precepto penal sustantivo, como es el articulo 368 del Código Penal , el cual tipifica el tráfico de drogas con delito contra la salud pública.

Entiende la recurrente que no realizó los elementos del tipo para poder ser considerada autora de aquél, ya que el bien jurídico protegido no queda lesionado cuando el riesgo para terceros no se produce al tratarse de un consumo entre adictos.

A) La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim , de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001 ).

B) En el factum de la sentencia combatida consta que la acusada actuando de acuerdo con Antonio, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Caracas (Venezuela), portando cada uno una maleta con unos dobles fondos, en cuyos interiores se habían practicado unos dobles fondos, que contenían cocaína, la maleta de la recurrente contenía 2.500 ,9 gramos de cocaína con una riqueza del 72,2 %, ocupándole asimismo 1.000 dólares americanos.

C) A la vista del relato de hechos probados y en especial de la cantidad de cocaína aprehendida resulta insostenible la argumentación de la recurrente de la ausencia de lesión del bien jurídico protegido al producirse un consumo entre adictos. Ni se da tal supuesto, ni la cantidad aprehendida resulta tan insignificante como para hacer dudar de la lesión que causa a la salud pública.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim , y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto legal .

RECURSO DE Antonio

PRIMERO: Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim entiende indebidamente aplicados los artículos 368 y 369 .3 del Código Penal .

Sostiene que no debe ser de aplicación el artículo 368 del Código Penal , dado que desconocía el contenido de la maleta, siendo la coacusada Verónica la que ha ido cambiando su declaración hasta el punto de querer implicarle en todo el asunto.

A) Esta Sala tiene afirmado reiteradamente que si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien, estampadas en la sentencia de que se trate, sin que en ningún modo sean bastante para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable, si los hechos probados acreditan lo contrario. Por lo demás, toda la teoría del error hay que proyectarla sobre el caso concreto, partiendo del contenido predeterminado por el relato fáctico, que no puede ser alterado ni adaptado al realizar el análisis de los supuestos esgrimidos por la parte. ( STS de 14 de Mayo del 2001 ).

B) El error sobre el tipo, o error de hecho, al que parece referirse el recurrente alegando desconocer el contenido de la maleta que portaba y que afecta a la tipicidad como conocimiento equivocado sobre alguno de los elementos descritos por el tipo delictivo o sobre las circunstancias que lo cuantifiquen o agraven, en el caso de autos no es atendible su alegación, pues salvo las interesadas afirmaciones del recurrente, no existe base probatoria alguna, antes al contrario, la Sala sentenciadora desestima en su Fundamento Jurídico primero tal pretensión, considerando absurda la versión que ofrece el ahora recurrente contradicha por lo declaración en el plenario de la otra coacusada, quien vino a señalar que "fue precisamente un sobrino del procesado quien entregó a ambos las maletas con la droga y el dinero para el viaje", siendo dicho pariente quien presentó a ambos procesados unas horas antes de iniciar el viaje. Por lo que entiende el Tribunal que se encuentra acreditado el hecho de que ambos procesados realizaron el transporte de la cocaína de de forma consciente y voluntaria.

C) Respecto a la cuantía de notoria importancia, de la cantidad ocupada y de su pureza se desprende que se trata de una cuantía neta de 1.786,08 gramos de cocaína, muy superior a los 750 gramos que la nueva doctrina jurisprudencia mantiene para dicha sustancia ( SSTS de 10 de noviembre de 2001 y de 8 de febrero de 2002 , entre otras).

En consecuencia, no respetando el relato de hechos probados, el motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim , y ante la ausencia manifiesta de fundamento en el artículo 885.1º del mismo texto .

SEGUNDO: Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , por error en la valoración de la prueba según se desprende de lo documentos que obran en autos.

Alude a las declaraciones del acusado mantenidas durante todo el procedimiento.

A) La doctrina de esta Sala viene exigiendo para la estimación del "error facti" la concurrencia de determinados requisitos que configuran su contenido y alcance, en términos absolutamente incompatibles con la conversión de la casación en una nueva instancia, y por tanto con la pretensión de que esta Sala proceda a una nueva valoración del material probatorio con invasión de las funciones que al Tribunal de instancia confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por el contrario el error a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige: A) Que se tenga en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa. B) Que el documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. Lo que a su vez supone: a) que no sea necesario recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones sobre ellos fundadas; y b) que el documento sea literosuficiente por no precisar de la adición de otras pruebas para evidenciar el error. C) Que a su vez ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . D) Por último, es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo. (STS de 11 de diciembre de 2002 ).

B) La jurisprudencia reiterada de esta Sala, considera que las declaraciones de acusados, testigos e imputados, tanto las vertidas en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral, no tienen el carácter de documento, sino de pruebas personales documentadas a efectos de constancia, sea cual sea el instrumento público o privado que las contenga. A los fines de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la LECrim , sólo son documentos, los generados al margen de la causa, lo que evidentemente no sucede con las declaraciones testificales que se invoca como apoyatura del motivo (STS de 17 de febrero de 2000 ).

En consecuencia, no existiendo el error denunciado, el motivo articulado, incurre en la causa de inadmisión del artículo 884. 4º y 6º de la LECrim , y ante la carencia, manifiesta de fundamento, en la del artículo 885.1º del mismo texto legal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.