Auto Penal Nº 1319/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 858/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 01319/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30043 41 2 2014 0005941
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000858 /2016
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de YECLA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000758 /2014
RECURRENTE: Guadalupe , Rosana , Apolonia , Abelardo , Cesareo , Gabriela , Reyes
Procurador/a: MARIONA LOPEZ SANCHEZ, MARIONA LOPEZ SANCHEZ , MARIONA LOPEZ
SANCHEZ , MARIONA LOPEZ SANCHEZ , MARIONA LOPEZ SANCHEZ , MARIONA LOPEZ SANCHEZ ,
MARIONA LOPEZ SANCHEZ
Abogado/a: MARIA MAGDALENA RICO PALAO, MARIA MAGDALENA RICO PALAO , MARIA
MAGDALENA RICO PALAO , MARIA MAGDALENA RICO PALAO , MARIA MAGDALENA RICO PALAO ,
MARIA MAGDALENA RICO PALAO , MARIA MAGDALENA RICO PALAO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas

AUTO Nº 1319/2016
En la Ciudad de Murcia, a cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO: Por auto de fecha 20 de abril de 2016 el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Yecla desestimó el recurso de reforma interpuesto por la Representación Procesal de D. Cesareo , Dª Guadalupe , Dª Reyes , Dª Rosana , Dª Apolonia , D. Abelardo y Dª Gabriela , contra anterior auto de 21 de julio de 2015, que acordó en Diligencias Previas Nº 758/2014 el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones por no estar debidamente justificada la perpetración del delito denunciado.

Contra el auto de 20 de abril de 2016 se interpuso recurso de apelación por la citada Representación Procesal.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 858/2016 (el 17 de noviembre de 2016).

Por providencia de 21 de noviembre de 2016 se ha acordado modificar la ponencia inicialmente atribuida por razones de servicio a fin de una pronta resolución del recurso de apelación formulado, señalándose el día 5 de diciembre de 2016 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.



SEGUNDO: Sostiene la parte apelante que la Instructora habría incurrido en error en la apreciación de la documental existente respecto de sus defendidos D. Cesareo , Dª Guadalupe , Dª Reyes , Dª Rosana y Dª Apolonia , al entender que se habría producido en la secuencia descrita desde el año 2006 al año 2010, una actuación defraudatoria respecto de sus patrocinados por parte de los denunciados.

También reprocha error en la apreciación de la prueba documental respecto de sus defendidos D.

Abelardo y Dª Gabriela , al entender que se habría producido en la secuencia también reseñada desde el año 2006 al año 2012 una actuación defraudatoria respecto de sus patrocinados por parte de los denunciados.

Añade el alegato relativo al error en la valoración de la prueba sobre la no dedicación de las cantidades recibidas de sus patrocinados D. Abelardo y Dª Gabriela (174.000 euros) por parte de los denunciados al aseguramiento/garantía de las mismas en los términos legalmente requeridos por la Ley 57/1968, lo que supondría la presunta comisión de una apropiación indebida.

E insiste en el alegato ya referido de error de la Instructora en cuanto a la venta de activos de la sociedad Promoyecla 05, S.L. en cuanto a la plaza de garaje 5/41477/19, sin conocimiento ni consentimiento de los reales propietarios.

Interesando por todo ello la revocación del auto dictado y que se continúen las investigaciones.



TERCERO: El Ministerio Fiscal, en dictamen emitido el 4 de agosto de 2016, se opone al recurso de apelación interpuesto, interesando su desestimación.

En escrito registrado el 4 de septiembre de 2015 la Defensa de los imputados Dª Victoria y D. Ovidio , se oponía al recurso de reforma y subsidiario de apelación interpuesto por la Representación Procesal de los denunciantes, interesando su desestimación y la confirmación de la decisión de sobreseimiento provisional acordada.

Fundamentos

PRIMERO: De los dos autos dictados, así como de la documental existente y demás diligencias de instrucción efectuadas, cabe inferir la realidad de la construcción de la obra comprometida, ya con los cedentes en la permuta, ya con los compradores en la compraventa, lo que constituye un primer elemento a tener en consideración, la efectiva construcción del inmueble comprometido.

Para la construcción de la obra la entidad promotora, teniendo la titularidad de las fincas, y sin limitación alguna en los contratos por ella firmados, constituyó hipoteca para financiar la promoción, sin perjuicio que su compromiso con los cedentes y compradores fuera la entrega de las viviendas y plazas de garaje sin gravámenes o cargas.

No consta que se haya producido desviación alguna del dinero percibido por el préstamo garantizado con hipoteca a finalidades distintas a la construcción del inmueble (la obra se construyó), por lo que con relación a la operativa derivada de la permuta no se infiere racionalmente maniobra engañosa o ardid por parte de los imputados para obtener un beneficio ilícito en demérito del patrimonio de los denunciantes, sino un incumplimiento del compromiso adquirido, que ha obtenido respuesta judicial en la esfera civil, tal y como la Instructora ha reflejado en sus dos autos.

Ausencia de actuación defraudatoria en los términos requeridos por el delito de estafa también respecto a la compraventa de la vivienda de los otros dos denunciantes (D. Abelardo y Dª Gabriela ), dado que está ausente de una mínima base indiciaria persuasiva de engaño la actividad desplegada con relación a los mismos en orden al contrato firmado de compraventa.

En cuanto a la pretendida identificación registral de una plaza de garaje (la denominada 5/41477/19), según los denunciantes en el contrato de permuta de 23 de marzo de 2006, y que resultaría hipotecada siendo ya propiedad de los denunciantes, ninguna justificación documental se aprecia de la lectura y comprensión del contrato de permuta que permita advertir la pretendida identidad con una de las plazas de garaje mencionadas en dicho contrato, y en modo alguno que desde el 23 de marzo de 2006 fuera titularidad de los denunciantes y sobre ella los denunciados no pudieran disponer.

Todo lo cual ampara, tal y como la Instructora ha señalado, el considerar que no se ha justificado mínimamente la comisión del presunto delito de estafa sostenido por los denunciantes en ninguna de sus manifestaciones.



SEGUNDO: Distinta es la conclusión en lo que afecta al presunto delito de apropiación indebida en cuanto a las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda por parte de los denunciantes D. Abelardo y Dª Gabriela , quienes efectuaron diversas aportaciones, superando los 170.000 euros.

Al respecto procede recordar la Jurisprudencia, y en tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 (Pte. Sánchez Melgar) recuerda: La doctrina de esta Sala, ya suficientemente consolidada, de la que es exponente, entre otras la STS 89/2016, de 12 de febrero , declara nuestra doctrina que aquí reiteramos, señalado que bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio, y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que, como el propio recurrente señala, es prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Por el contrario, la doctrina de esta Sala, como señalan, entre otras muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de junio de 1.997 , 22 de octubre de 1.998 , 27 de noviembre de 1.998 , núm. 29/2006, de 16 de enero , 29 de abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , núm.

163/2014, de 6 de marzo , núm. 253/2014, de 18 de marzo , núm. 286/2014, de 8 de abril , núm. 309/2014, de 15 de abril , núm. 605/2014, de 1 de octubre , núm. 269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015 , de 17 de junio, establece que los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley.

La doctrina de esta Sala puede extraerse, en forma resumida y legalmente actualizada, de la STS núm.

309/2014, de 15 de abril , y que analiza los precedentes legislativos relativos a las condiciones legales a las que se somete la disposición por los promotores de viviendas de las cantidades percibidas anticipadamente.

La Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE ), estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.' La disposición adicional primera de la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) vigente en el momento de la producción de estos hechos delictivos, mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/1968, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, vigente cuando ocurrieron los hechos, es de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

La redacción actual de la LOE, conforme a la modificación introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley 57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior de la DA 1ª de la LOE , e incluir directamente las obligaciones legales de los promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).

Dispone actualmente dicha norma, reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde hace casi 50 años, lo siguiente: 'Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero'.

Lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/1968 , que se ratificó en la redacción inicial de la LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas.

Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los adquirentes. Estas cantidades solo se podrán percibir a través de entidades de crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por disposición de las partes.

Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.

En conclusión, el delito se consuma cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado perjudicial se produce de modo ya irreversible.

En definitiva, el Legislador diseña, con carácter imperativo, una modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas.

En esta modalidad contractual específica las cantidades anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.

Lo que pretende el Legislador es evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del promotor, es decir que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la construcción.

Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito, se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio del promotor o constructor.

Ahora bien, el Legislador, con buen criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado, permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval.

De esta forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse en socio inversor de la promoción.

Para ello el Legislador establece una modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos salvo que esté garantizada su devolución.

Por otra parte el Legislador proporciona al promotor un medio financiero que le permite obtener cantidades anticipadas para financiar la construcción, sin intereses, con la limitación de garantizar su separación patrimonial y devolución en la forma legalmente establecida.

En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida.

Esta tutela penal de los compradores de viviendas que entregan cantidades anticipadas a promotores que incumplen la normativa legal y finalmente les privan de la vivienda y del dinero, cumple el triple requisito del principio de intervención mínima porque tutela un bien jurídico digno de protección penal, susceptible de protección penal a través del delito de apropiación indebida y, sobre todo, necesitado de protección penal.

Esta necesidad procede de que, como muestra la experiencia, la tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda, y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.

Por ello, desde hace casi cincuenta años, la Ley establece con claridad cuáles son las obligaciones de los promotores que constituyen un requisito ineludible para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores. Si los incumplen, decía la ley de 1968 expresamente, incurren en apropiación indebida, lo que pone de relieve que desde el primer momento legislativo, la norma buscaba la tutela penal de los consumidores defraudados en estos supuestos específicos. El Código Penal de 1995 derogó esta penalización especial por innecesaria, pues la conducta de disposición indebida de los fondos incumpliendo los requisitos legales puede ser subsumida en el delito de apropiación indebida, sin necesidad de remisión específica, al concurrir en ella, como se ha expresado, los elementos integradores del tipo ( STS 1893/97 de 23 de diciembre , recordada recientemente por la STS 286/2014, de 8 de abril ).

La Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado, sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto de apropiación.

En este caso se proyectaría que los denunciados no sólo incumplieron sus obligaciones (de ahí la sentencia civil), sino que lejos de atender a sus compromisos, obtuvieron una 'sobre financiación' (al hipotecar la finca que debía ser entregada libre de cargas a los compradores, y, además, obtuvieron de éstos la suma de 174.000 euros), sin que garantizasen en los términos legalmente exigibles esta suma entregada por los compradores, de ahí que se aprecien indicios de comisión delictiva, sin perjuicio de lo que resulte de una más perfilada y precisa instrucción judicial al respecto, que es la no efectuada, por lo que procede estimar en este concreto punto el recurso de apelación interpuesto, limitándose a las cantidades entregadas por los denunciantes D. Abelardo y Dª Gabriela a los investigados (174.000 euros).



TERCERO: Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de D. Cesareo , Dª Guadalupe , Dª Reyes , Dª Rosana , Dª Apolonia , D. Abelardo y Dª Gabriela contra el auto de fecha 20 de abril de 2016 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 1 de Yecla en Diligencias Previas N º 758/2014, Rollo de Apelación Nº 858/2016, confirmando dicha resolución en todos sus extremos salvo en el relativo a las cantidades entregadas a los denunciados por parte de los denunciantes D.

Abelardo y Dª Gabriela en virtud del contrato de compraventa de fecha 1 de junio de 2006, a cuyo limitado efecto procede reaperturar la causa para la investigación de un presunto delito de apropiación indebida por la suma de 174.000 euros recibidos.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.