Auto Penal Nº 132/2020, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 118/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUTO: 00132/2020

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQ8

Modelo: 662000

N.I.G.: 05019 41 2 2017 0004307

RT APELACION AUTOS 0000118 /2020

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de AVILA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000980 /2017

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Pedro

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ANGEL SANCHEZ CARO,

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

A U T O NÚM. 132/2020

ILTMOS. SRES.

Presidente:

DON JAVIER GARCIA ENCINAR

Magistrados:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DOÑA MARIA CARMEN DEL PESO CRESPOS

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En Ávila, a 11 de junio de 2020.

Dada cuenta, visto por la Sala lo actuado;

Antecedentes

PRIMERO.-. En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ávila se siguen Diligencias Previas nº 980/17 en las cuales se ha dictado auto de fecha 3 de marzo de 2020, por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 4 de noviembre de 2019 que acordaba decretar el sobreseimiento provisional de la causa, procediéndose al archivo de las actuaciones.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Pedro, se formuló escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el referido auto.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en esta Sala, por providencia de fecha 27 de mayo de 2.020 se ordenó formar rollo, designándose Magistrado Ponente a Dña. María Carmen del peso Crespos, quien tras la oportuna deliberación expresa el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Por D. Pedro se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al auto que acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

1.2.-Aduce el recurrente, en su previo escrito de reforma y subsidiario de apelación, que los hechos denunciados son constitutivos de infracción penal, en particular, de un presunto delito previsto y penado en el artículo 325 y 326 bis del Código Penal con ocasión de la utilización de dos sustancias activas no autorizadas, prohibidas por la Comunidad Europea de extrema peligrosidad para el medio ambiente, la flora, la fauna, mamíferos, aves y personas, sin que su uso pueda ampararse en ninguna autorización excepcional o derogación temporal de la prohibición establecida por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. Sostiene que no se han cumplido las distancias mínimas en la aplicación de los citados productos respecto de las parcelas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 de Muñana, según la denuncia que formulo el 9 de marzo de 2018, las cuales se encuentran a penas 10 metros de su parcela, así como respecto a la denuncia que formulo el 16 de octubre de 2018. Invoca igualmente que por parte de la misma empresa aplicadora se están llevando actos similares durante el año 2019 por diversas parcelas del Valle Amblés.

1.3.- El Ministerio Fiscal se opone en suma al recurso formulado.

SEGUNDO.-Delimitación del recurso.

2.1.- La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan inuir en su calicación, así como a la identicación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justicada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'sucientemente justicada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de ecacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1. 1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suciencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese ltro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan jado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justicada de forma suciente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que signica 'justicación suciente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuciencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuciente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones signicativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa nalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión nal ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justica la incoación de unas diligencias penales...'.

2.2.- En el caso que nos ocupa, las diligencias se incoaron en virtud de las denuncias formulada por D. Pedro sobre posibles irregularidades en la aplicación y almacenamiento de productos fitosanitarios en parcelas sita en el término municipal de Muñotello y Muñana (Ávila) dedicada a la siembra de planta de fresa:

1.- Denuncia de 11 de diciembre de 2017 sobre hechos ocurridos los días 21 y 22 de septiembre de 2017. De la aplicación de los productos fitosanitarios en proporciones prohibidas en parcela NUM005 del Polígono NUM006 de Muñotello (Ávila).

El de 11 de diciembre de 2017 se persono en las dependencias de la Guardia Civil Puesto de Piedrahita, D. Pedro haciendo entrega de denuncia escrita por la que manifiesta que el pasado 21 de septiembre de 2017 observó la aplicación de TELONE II cuya composición es 1,3 dicloropropeno 97,5%p/p y TIPICRIN cuya composición es cloropicrina 94,1%p/p en la parcela NUM005 del polígono NUM006 de Muñotello (Ávila) y que se estaban aplicando mediante máquina que mezclaba ambos productos. Alegaba igualmente que la aplicación de las mismas se encuentra a unos 200 metros de la finca de su propiedad-finca NUM007 del polígono NUM004 de Muñana donde tiene fijada su residencia habitual y establecida una ganadería de explotación con una cabeza de ganado equino, así como a unos 390 metros del sondeo donde tiene la captación para el abastecimiento de consumo humano y ganadero. Considera que la aplicación de dichos productos es ilegal, al estar prohibidos por la Unión Europea y no estar autorizados excepcionalmente por el Ministerio de Agricultura, Pesca, Alimentación y Medio Ambiente.

Alega igualmente-vid. Folio 20 del atestado instruido nº NUM008-que ha observado la aplicación de una mezcla de productos fisiosanitarios en proporciones prohibidas.

2.- Mediante sello de registro de entrada con fecha 9 de marzo de 2018, D. Pedro expone que el 27 de febrero de 2018 observó el almacenamiento en la parcela NUM001 del Polígono NUM004 del Término municipal de Muñana, de los productos TELONE II cuya composición es 1,3 dicloropropeno 97,5%p/p y TIPICRIN cuya composición es cloropicrina 94,1%p/p en la parcela NUM005 del polígono NUM006 de Muñotello (Ávila) y que igualmente se habían aplicado en la parcelas NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del polígono NUM004 de Muñana. Aplicación que considera ilegal al estar prohibidos por la Unión Europea y no autorizados excepcionalmente por el Ministerio anteriormente citado. Aplicaciones que tuvieron lugar los días, 1 de marzo, 5 de marzo en la parcela NUM009 y 7 y 8 de marzo.

Considera que tales hechos afectan a la salud de las personas que viven y trabajan en las cercanías, así como al ganado, contra la flora, fauna y medioambiente circundante, pudiendo haber contaminado las aguas subterráneas.

3.- D. Pedro formulo nueva denuncia con fecha sello de registro el 16 de octubre de 2018, mediante la cual indicaba que los días 10 y 11 de octubre de 2018 observó la aplicación mediante fumigación por inyección chisel por parte de la empresa AGROFRESAS en las parcelas NUM010, NUM011 y NUM012 del polígono NUM004 de Muñotello con sellado posterior de plástico, acercándose a la zona y comprobando que se trataba de los productos comerciales TELONE II y TIPICRIN. Que esos días las condiciones meteorológicas eran adveras por lo que se incrementa el riesgo de contaminación e intoxicación por vía aérea de su familia y ganado.

2.3.- En atención a lo expuesto, respecto de los hechos con trascendencia penal objeto del recurso de apelación, se trata de determinar si los hechos denunciados por D. Pedro son constitutivos de infracción penal-en particular de un delito contra los recursos naturales y medio ambiente previstos y penados en los artículos 325 y 326 bis del Código Penal, a lo que cabe concluir que de las diligencias practicadas no han quedado al menos acreditados indiciariamente los requisitos de los tipos penales descritos:

«El detallado desarrollo argumental del motivo hace necesario el análisis de los requisitos exigibles en el apartado 1 del art. 325, tipo básico en estas infracciones.

Al respecto la STS. 81/2008 de 13.2 destaca los siguientes:

1º) Uno de naturaleza objetiva que por exigencias típicas descriptivas ha de consistir en la provocación o realización directa o indirecta, de alguna de las actividades aludidas en el precepto (emisiones, vertidos, extracciones o excavaciones, aterramientos, residuos, vibraciones, inyecciones o depósitos), realizadas sobre alguno de los elementos del medio físico también enumerados (atmósfera, suelo, subsuelo, o aguas terrestres, marítimas o subterráneas).

2º) En segundo lugar, la infracción de una norma extrapenal, elemento normativo igualmente exigido de manera explícita en forma de contravención de alguna de las leyes o disposiciones normativas reguladoras de aquel tipo de actividades.

3º) Creación de una situación de peligro grave para el bien jurídico protegido.» (TS 2ª 30-12-08; 11-2-13).

«(...) hemos dicho que la simple conculcación de la norma extrapenal no ha de conllevar necesariamente la sanción delictiva, sino que se requiere el elemento de la relevancia en la infracción administrativa, que suele traducirse en un concepto diferenciador basado en la gravedad de la conducta, junto al resto de elementos que conforman el tipo penal. El principio de subsidiariedad del derecho penal impediría una interpretación de semejante naturaleza. Únicamente las conductas más intolerables socialmente están sancionadas penalmente, al punto que la Constitución española encomienda a la jurisdicción penal la protección del medio ambiente, en el art. 45.3». (TS 2ª 11-11-13).

Ahora bien, se acoja la estructura del tipo penal -de peligro concreto, abstracto-concreto o hipotético, como últimamente se afirma en la doctrina y jurisprudencia de esta Sala, lo cierto es que el art. 325 exige como elemento de tipicidad, la gravedad del peligro a que se somete al equilibrio de los sistemas naturales, o en su caso, a la salud de las personas.

De no alcanzar este nivel, el comportamiento sólo podrá dar lugar, en su caso, a reacciones sancionadoras administrativas (...).

Para encontrar el tipo medio de la gravedad a que se refiere el art. 325 del Código penal habrá que acudir a la medida en que son puestos en peligro, tanto el factor antropocéntrico, es decir la salud de las personas, como a las condiciones naturales del ecosistema (suelo, aire, agua) que influyen, por lo tanto, en la gea, la fauna y la flora puestas en peligro.

1.- Si bien es cierto que las sustancias denunciadas se encuentran incluidas en la lista de sustancias activas excluidas por el Anexo I de la Directiva 91/414 /CEE derogada por el Reglamento CE 1107/2009 relativo a la comercialización de productos fitosanitarios, esto es, se encuentran actualmente excluidas del listado de sustancias activas permitidas, sin embargo, pueden ser comercializadas y usadas siempre y cuando cuenten con las autorizaciones excepcionales correspondientes.

La aplicación en las fechas a que se refieren las denuncias se haya comprendida en el periodo de autorización excepcional en atención a las resoluciones dictadas al respecto y que obran en autos.

2.- Atestado confeccionado por el Equipo de Seprona de Ávila, referido a la denuncia de fecha 16 de octubre de 2018, en cuanto al sistema de fumigación empleado, 'es lo que se recoge en las medidas de mitigación del producto concretamente en el punto 6.2 párrafo segundo 'la inyección se realizará con arado (chisel) de 25 a 40 cm. de profundidad, compactándolo posteriormente mediante riego, rulo sellador o lamina de plástico impermeable'. El sistema de aplicación es el correcto.

En cuanto a las sustancias de referencia se comercializan de forma separadas o bien mezcladas entre sí conforme a las autorizaciones excepcionales de estos productos. Según la denuncia los preparados eran de forma individual, pero se aplicaban conjuntamente. Ahora bien, no se trataría de productos incompatibles en la medida que pueden comercializase mezclados.

En cuanto a las distancias invocadas por el denunciante, en particular respecto a las fincas que menciona en la denuncia de fecha 16 de octubre de 2018 con la de su propiedad exceden por sí mismas del mínimo exigido tanto en el Real Decreto 1311/2012 Uso sostenible de productos fitosanitarios como en las Medidas de Mitigación incorporadas a las autorizaciones excepcionales de comercialización y uso de sustancias a las que hace referencia.

Respecto a la expansión del riesgo con ocasión del viento habido durante los días 10 y 11 de octubre, conforme obra en el atestado citado, la distancia habida entre las fincas daría lugar a una dispersión más rápida del producto que, supuestamente, pudiera escapar durante la aplicación.

Siguiendo con las alegaciones vertidas por la parte recurrente sobre la distancia habida entre las fincas a que hace referencia la denuncia de 9 de marzo de 2018, no obstante, no se apreciaría el requisito de la gravedad del peligro en los términos que se recogen el punto siguiente.

3.- Y sobre los posibles daños y riesgos como elemento integrante de los tipos penales descritos, no existe dato alguno objetivo relativo a la concreción de esos daños y riesgos, no solo que éstos afecten a su familia y/o explotación, sino también así se hace constar por el servicio Territorial de Medio Ambiente, Delegación Territorial de Ávila con ocasión de los efectos que pueden producir el uso conjunto de los componentes 1.3 Dicloropropeno y Cloropicrina, no puede evaluar los daños o riesgos de su producción para la calidad del aire, del suelo y de las aguas, al no disponer de medios ni datos concretos que permitan realizar un análisis más preciso que se realizó cuando se autorizó excepcionalmente el uso de dichos productos...

4.- De los expedientes administrativos sancionadores. Ciertamente conforme a las diligencias practicadas se han incoado dos expedientes, uno con ocasión de la denuncia formulada el 11 de diciembre de 2017, si bien, conforme a la propia resolución sancionadora de fecha 10 de abril de 2018, incoada al no disponer D. Lázaro de carnet de manipulador de fitosanitarios nivel fumigador, lo cierto es que la sanción fue calificada de leve. Lo que no entrañaría el elemento de gravedad para apreciar la existencia del delito denunciado, en atención a lo expuesto. Y el segundo por la aplicación de productos fitosanitarios con condiciones meteorológicas inadecuadas con ocasión de los hechos denunciados en octubre de 2018, sin embargo, téngase en cuenta a tal fin lo expresado en el informe citado al respecto.

Siendo ello así, no se da el presupuesto de la regla 1ª del art. 779.1, esto es el llamado juicio de acusación al que alude el ATS de 31 de julio de 2013, cuyo alcance es determinar una veracidad probable de las armaciones sobre los datos históricos del caso, vericados por el instructor y proyectar sobre los mismos una valoración jurídica que permite concluir que son constitutivos de delito, lo que -se reitera- en el presente caso no están debidamente acreditados, por lo que procede desestimar el recurso y conrmar la resolución recurrida.

TERCERO.-Se declaran de ocio las costas de esta alzada 239 Y 240 L.E. Cr.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la defensa Letrada de D. Pedro frente al auto de fecha 3 de marzo de 2020 en dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ávila en diligencias previas nº 980/2017 por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto por dicha parte frente al auto de fecha 4 de noviembre de 2019 por el que se acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, del que dimana el rollo de apelación nº 118/20, CONFIRMANDO la resolución recurrida.

Sin especial pronunciamiento en materia de costas de la presente alzada.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con certificación de esta Resolución, devuélvanse las diligencias al Juzgado de procedencia.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.