Última revisión
04/03/2022
Auto Penal Nº 132/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4996/2020 de 13 de Enero de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 13 de Enero de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTINEZ ARRIETA, ANDRES
Nº de sentencia: 132/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022200120
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1758A
Núm. Roj: ATS 1758:2022
Encabezamiento
Fecha del auto: 13/01/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4996/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: DGA/BMP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4996/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 13 de enero de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
Antecedentes
1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley procesal, por vulneración de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución, artículo 5.4 de la LOPJ, en sus extremos de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y, a un proceso con todas las garantías (sic).
2) Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, por existir error en la valoración de la prueba, con vulneración de precepto constitucional del artículo 24 de la Constitución, del derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y principio in dubio pro reo (sic).
3) Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la LECrim, por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo, como es el artículo 368 del Código Penal (sic).
Fundamentos
A) El recurrente que la prueba es insuficiente para la condena y que ha sido valorada erróneamente. Indica que Sixto no mencionó en el atestado o en la instrucción que el recurrente le vendiera la sustancia ilícita. Señala que no puede concluirse que la sustancia intervenida a Serafina fuera vendida en el inmueble investigado, y que tal sustancia no era cocaína sino heroína. Sostiene que la sustancia intervenida a Vicente no existe en la causa y que se ha quebrado la cadena de custodia.
Entiende aplicable el principio
En el segundo motivo de recurso menciona que, subsidiariamente, la conducta del recurrente es similar a la de otro condenado (en este caso por complicidad en el delito).
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
En cuanto al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico
C) En el presente procedimiento se declaró probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que la Policía Nacional tras recibir quejas vecinales y noticias confidenciales sobre la existencia de un punto de venta de sustancia estupefaciente (heroína, cocaína y hachís) en la CALLE000, nº NUM000, de Málaga, procedió a realizar las oportunas comprobaciones montando dispositivos de vigilancia sobre el referido domicilio y de seguimiento sobre las personas que frecuentaban el mismo.
Así en la tarde del día 19 de abril de 2016 se pudo comprobar como el acusado Juan Pedro vendió a Pedro Jesús un envoltorio que, tras ser analizado, resulto ser cocaína con pureza del 0,68 % y heroína con pureza del 11,59 %, un peso neto de 0,19 gr. y valor aproximado de 10,88 euros. Posteriormente llegaron a la vivienda Roque y Amadeo quienes hacían pasar a los compradores al interior de dicha vivienda, de la cual salían una vez abonada la sustancia estupefaciente, siéndole aprehendido poco después por el grupo policial a uno de los compradores, Sixto, un envoltorio que tras ser analizado resulto ser cocaína con pureza del 0,72 % y heroína con pureza del 11,68 %, peso neto de 0,18 gramos y valor aproximado de 10,40 euros.
Días después, en la mañana del 22 de abril Cesareo se encontraba en el domicilio mencionado haciendo labores de contra vigilancia, con la finalidad de alertar de la presencia policial a los demás acusados, resultando acreditado que el acusado, Roque vendió a un tercero sustancia estupefaciente, a Serafina, a la cual le fue ocupada un envoltorio que tras ser analizado resulto ser cocaína con pureza del 0,76 % y heroína con pureza del 11,45 % y peso neto de 0,18 gr. con valor de 10,23 euros, ocupándosele a su acompañante Vicente una barrita de hachís con peso de 1,4 gr., un THC del 4,88 % y un valor aproximado de 8,50 euros.
Estas ventas se prolongaron durante la mañana del día 25 de abril, volviendo a realizar funciones de contra vigilancia el acusado Cesareo, ventas que también se dieron durante el dia 26 de abril, ejerciendo funciones de vigilancia en esta ocasión Roque, mientras que Joaquina acercaba a los toxicómanos al domicilio para que compraran su dosis.
Al día siguiente 27 de abril se practicó registro en el referido domicilio en el que se encontraba la acusada Joaquina junto con otros dos compradores, a la espera de que llegaran los otros acusados le llevaran la droga para su venta.
En dicho domicilio se incautó lo siguiente:
- En la barra americana de la cocina en una superficie que se utilizaba para preparar las papelinas se encontraron los siguientes utensilios: un trozo de cristal, tres cucharas soperas metálicas, una cuchilla, un punzón, que tras ser analizados presentan restos de cocaína y heroína, un rollo de papel de aluminio y tres recortes de plástico.
- En el dormitorio principal que ocupaba el acusado Juan Pedro además de efectos personales se encontró una balanza de precisión, escondida debajo de la cama, con restos de cocaína, un cristal, una cuchilla y una cucharilla que presentaban también restos de cocaína y 26 pastillas de metadona, con valor aproximado de 109,72 euros que destinaban al tráfico ilícito.
- En el salón se encontraron una libreta y un recorte de anotaciones, ocho trozos de plástico y otro circular, dos rollitos hechos con papel de aluminio y una libreta de la Caixa y un documento de empleo de la acusada Joaquina, la cual en su bolso guardaba un juego de llaves de la vivienda.
Tras el registro, fueron detenidos Roque y Amadeo, los cuales se encontraban en las inmediaciones de la vivienda.
Finalmente, los acusados Cesareo, Juan Pedro fueron detenidos con posterioridad, en concreto este último el día 5 de mayo de 2016 cuando trataba de eludir un control policial en la carretera de Mercurial, incautándosele 19 papelinas (destinadas a la venta) que analizadas resultó que contenían heroína con una pureza del 8,21%, un peso neto de 3,8 gr. y un valor aproximado de 149 euros, junto con 32 euros producto de sus ilícitas actividades.
Se declara probado que en la fecha en que se produjeron los hechos todos los acusados eran adictos al consumo de sustancias estupefacientes teniendo levemente disminuidas sus capacidades intelectivas y volitivas.
El recurrente alega, de nuevo, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo bastante para el dictado de la sentencia condenatoria y en una errónea interpretación de la prueba practicada.
El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de los derechos constitucionales del condenado se habría producido, señalando que la Sala
Sentado lo anterior, destacaba que (i) los agentes policiales llevaron a cabo una investigación en la vivienda, a raíz de las denuncias vecinales que ponían de manifiesto un continuo entrar y salir de personas, aparentemente consumidoras de droga; (ii) que en la vivienda donde se reunían todos los acusados se encontraron útiles típicos para el preparado y venta de sustancias ilícitas; (iii) que, concretamente respecto del recurrente, los agentes presenciaron que hacía pasar a los compradores al interior de la vivienda, que salían al poco tiempo; (iv) que intervinieron las sustancias vendidas a Sixto y a Serafina, y a ésta última entregar dinero al recurrente; y (v) que también vieron al recurrente realizar labores de vigilancia en la vivienda.
En definitiva, para el Tribunal Superior de Justicia, la sentencia recurrida llevó a cabo una valoración lógica, razonable y razonada de la prueba practicada a su presencia, sin que pudiera ser cuestionada para dar preferencia a la defendida por el recurrente en defensa de su posición.
Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del acusado se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, con lo que no cabe estimar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia como cometida.
La conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, al margen de que el recurrente no comparta la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, concretamente los agentes, que describieron el resultado de la intervención policial, junto con el resultado de la entrada y registro en la vivienda y la pericial acreditativa de las sustancias, su cantidad y riqueza, deben estimarse prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas pruebas, frente a las declaraciones del recurrente.
Por lo demás, lo que se cuestiona por éste es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
En relación a las declaraciones de los agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. De hecho, la jurisprudencia ha entendido que no resulta imprescindible el testimonio de los adquirentes de la droga para fundar un pronunciamiento de condena, porque la participación de la acción delictiva está avalada por prueba de cargo testifical y pericial. En este caso, por más que los compradores no hubieren confirmado haber adquirido la sustancia estupefaciente del acusado y frente al testimonio exculpatorio de éste, se alza el testimonio de los agentes de policía avalado por los datos objetivos indicados.
En definitiva, la incautación de la droga a los compradores, unida a las declaraciones de los agentes que presenciaron los actos de venta, lleva al convencimiento de la Sala acerca de la realidad de los hechos por los que ha sido condenado el recurrente.
Por otra parte, las alegaciones relativas a la rotura de la cadena de custodia, la confusión entre sustancias estupefacientes y la pretendida subsunción de la conducta del acusado en la modalidad de complicidad no se suscitaron por el recurrente con motivo de su recurso de apelación, se plantean
Por lo que se refiere a la sustancia intervenida a Serafina, consultadas las actuaciones, el informe pericial practicado tras la remisión de la muestra (folios 276 a 282) puso de relieve que dicha sustancia tenía un peso de 0,18 gramos y resultaba ser heroína con una pureza del 11,45 % y cocaína con una pureza del 0,76%, tal como se refleja en los hechos probados. Ningún error existe en la determinación de la naturaleza de tal sustancia.
En cuanto a la sustancia intervenida a Vicente, también consultado el informe pericial mencionado, aparece correctamente analizado, como sustancia M4, 'un fragmento conformado por una sustancia de naturaleza vegetal de color pardo, compactada en forma de barrita, con un peso neto de 1,4 gramos' y, en el resultado del análisis, se indica que contenía THC con un 4,88 % de pureza. La descripción de esta sustancia coincide con la del acta de ocupación a Vicente (folio 61 de las actuaciones).
Lo que, al parecer, existe es un error material de redacción en el informe pericial. A Pedro Jesús se le intervino una sustancia (folio 59 de las actuaciones 'envoltorio plástico termosellado conteniendo una sustancia marrón, al parecer heroína') que, en el informe pericial (sustancia M1) resultó ser heroína y cocaína con las purezas que se reflejan en los hechos probados. A Vicente se le intervino 'un trozo de sustancia vegetal marrón, al parecer hachís' (folio 61 de las actuaciones). Sin embargo, en el informe pericial, en la sustancia M4 (única que se describe como hachís y cuyo resultado muestra la existencia de THC) se indica que fue intervenida también a Pedro Jesús.
Consecuentemente todo apunta a que la sustancia que se intervino a Vicente fue la que se reflejó como 'M4' en el informe pericial y, por error, se indicó que su tenedor era Pedro Jesús.
Al margen de lo anterior, nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, sin que, de la lectura de la sentencia de instancia, se desprenda que esta cuestión fuera suscitada por la defensa o sometida a debate o contradicción. Por lo que se refiere a la cadena de custodia, en las SSTS 675/2015, de 10 de noviembre; 460/2016, de 27 de mayo, 541/2018, de 8 de noviembre, o 459/2021, de 27 de mayo, sintetizábamos la doctrina jurisprudencial en relación a esta cuestión, y decíamos que, en palabras de la STS 1/2014 de 21 de enero, la cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental. Lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis, pero no a su validez ( SSTS 129/2011, de 10 de marzo; 1190/2009, de 3 de diciembre; o 607/2012, de 9 de julio).
Por otro lado, debe rechazarse que la conducta del recurrente pudiera calificarse como de mera complicidad, lo que la defensa pretende con fundamento en que el Tribunal Superior aplicó esta modalidad de autoría a Amadeo. Estimó el recurso de apelación interpuesto por este último, por cuanto de su conducta lo único que resultaba era una ayuda en la venta de sustancias (sin participar directamente en la venta de estupefacientes a ninguna persona).
Al margen de los motivos del Tribunal Superior para estimar el recurso de otro acusado, los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad se ha de partir, contienen los elementos propios del delito por el que ha sido condenado el ahora recurrente, no advirtiéndose el error de subsunción que se denuncia (por un cauce casacional incorrecto).
Justificado que el recurrente no sólo hacía pasar a compradores a la vivienda y realizaba actos de vigilancia, sino también que realizaba actos de venta, unido a la aprehensión de sustancias y utensilios en la vivienda vigilada, no se desprende del relato fáctico dato alguno que permita inferir que su conducta deba calificarse de meramente auxiliar, capaz de justificar, en su caso, una mera complicidad. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de 1 de octubre, y en la STS 554/2014, de 16 de junio, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.
En el caso, no existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como entendió el Tribunal sentenciador, puesto que nos encontramos ante un delito de peligro y de consumación anticipada que se integra por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detentación material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo ( STS 684/1997, de 15-5; STS 1410/2004, de 9-12).
Finalmente, no puede atenderse la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que ninguno de los Tribunales se ha planteado duda alguna sobre los hechos realizados por el acusado.
En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
