Auto Penal Nº 1320/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1930/2017 de 20 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.014.00.1-2017/0005521
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1930/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Pz de orden de protección 768/2017-01
Apelante: D./Dña. Saturnino
Letrado D./Dña. RICARDO FEITO GARCIA
Apelado: D./Dña. Loreto y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. BEATRIZ SALCEDO LOPEZ
Letrado D./Dña. LETICIA VIDORRETA GIL
A U T O Nº 1320/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Doña CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veinte de octubre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Saturnino se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 12/07/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en su Pieza de Orden de Protección núm. 768/2017-01, por el que acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Loreto , prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, y todo ello hasta que se dicte sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, y por la representación de la propia Dª. Loreto .



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 19/10/2017, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Saturnino se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 12/07/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en su Pieza de Orden de Protección núm. 768/2017-01, por el que acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Loreto , antes aludida, alegándose, en esencia que no concurrían los requisitos legalmente exigibles para la adopción de esa orden de protección, así como que, a través de la misma, se estaba prohibiendo al hoy Recurrente tener contacto con el hijo menor de edad habido de esa relación sentimental, instando, por todo ello, que se revoque la orden de protección concedida.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación, de fecha 2/08/2017, entendió que esta medida cautelar es proporcionada y acorde con los requisitos legalmente establecidos, concurriendo no solo indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente, sino también una situación objetiva de riesgo respecto de Dª. Loreto , por lo que se hace necesaria la adopción de esa orden de protección.

Por la representación de Dª. Loreto , impugnado igualmente la apelación formulada, según su escrito de fecha 2/08/2017, entendió también que concurrían los requisitos necesarios para la concesión de esa orden de protección, según las manifestaciones de la propia Dª. Loreto , que han sido firmes y coherentes en relación a los hechos denunciados, aludiendo, a la par, a la existencia de indicios racionales de criminalidad en relación al delito de amenazas leves en el ámbito familiar, y a la necesidad de evitar otros de actos tendentes a la reiteración delictiva por parte del investigado, en orden a la determinación de una situación objetiva de riesgo.

El Sr. Magistrada-Juez a quo, en su resolución de fecha 12/07/2017, tras aludir al régimen aplicable a los requisitos legalmente establecidos para la concesión de una orden de protección en su Razonamiento Jurídico Primero, en el Segundo, de forma pormenorizada, hace expresa valoración a la testifical de Dª. Loreto y a la declaración del investigado D. Saturnino , otorgando a la de aquélla mayor credibilidad que a la de éste, en orden a entender la concurrencia de indicios racionales de criminalidad respecto de un delito de amenazas leves, en relación a los hechos acontecidos tanto una semana antes a la presentación de la denuncia determinante de la incoación de este procedimiento, de fecha 27/06/2017, como a los sucedidos el día 26 de igual mes, con expresiones por vía telefónica tales como 'tu tranquila que de ésta te vas a acordar, eres una mala paya y una puta y una perra, tu hijo es de otro perro malo payo como tú', así como a la concurrencia de una situación objetiva de riesgo, a fin de evitar la reiteración de análogas ilícitas conductas, teniendo, en cuenta, a la par, que el hoy Recurrente acababa de cumplir una condena privativa de libertad por un delito de quebrantamiento de condena cometido en relación a la propia Dª. Loreto .



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Recoge, además, el art. 544 Ter de dicha Ley Rituaria , introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal , resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 Ter, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 Bis de la referida Ley , nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P ., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P ., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Procede recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Como también señala la jurisprudencia (AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquél que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del «fumus boni iuris» y el «periculum in mora», los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006 ), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, significan siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan.

Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- La doctrina (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 , 30/01/1999 , 27/07/1996 , 30/11/1996 , 26/04/2000 y 07/07/2000 ) en relación con el afirmado mayor valor probatorio de la declaración de la testigo-perjudicada, ha establecido que tal testimonio puede ser prueba de cargo hábil, apta y bastante para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .), atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, tal circunstancia impide, en ocasiones, disponer de otras pruebas.

Pero para que la convicción inculpatoria se alcance a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal, es necesario que vaya acompañado de determinados requisitos, tales como: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando también la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.



CUARTO.- Pues bien, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, consta como prueba documentada, el atestado núm. NUM000 del Puesto de la Guardia Civil de Rivas Vaciamadrid, de fecha 27/06/2017, que comprende la denuncia interpuesta por Dª. Loreto contra su ex pareja sentimental, D. Saturnino , de cuya unión nació un hijo, hoy menor de edad, señalando la denunciante que, tras salir de la cárcel el denunciado, habían retomado las visitas a su hijo, y que durante dos meses, el denunciado había acudido unas 8 o 9 veces a su domicilio para ver a tal menor, añadiendo que en las dos últimas llegó ebrio por lo que le comunicó que de producirse de nuevo esa situación, no le dejaría ver de nuevo al hijo en común. Mantuvo, además, que hacia una semana, a contar desde la fecha de la denuncia, que el denunciante se acercó a un parque público, al no hallarles en el su domicilio, comenzando a increparla con expresiones tales como 'cuando te acuestas con su madre no pensaba que era gitano', así como otros insultos. Señaló, igualmente, que el día de ayer, y sobre las 22,00 horas, al llamar el denunciado para hablar con el menor, y éste no querer hacerlo, le dijo las expresiones de 'tu tranquila que de ésta te vas a acordar, eres una mala paya y una puta y una perra, tu hijo es de otro perro malo payo como tú', manifestado que sus hijos han sido testigos de estos hechos, En tal atestado, además, se hizo constar los numerosos antecedentes policiales del denunciado (folios 12 a 15), y que la calificación policial del riesgo fue determinado de 'Alto' (folios 1 a 14).

La hoja del Registro Central de Penados, obrante en autos, corrobora el historial delictual del investigado, conteniendo la citada condena del Juzgado de lo Penal núm. 5 de DIRECCION001 , Causa núm.

549/2011, por un quebrantamiento de condena (folios 19 vuelto a 23), entre otras muy distintas condenas, estando algunos de ellos ya cancelados.

La testigo, por su parte, en sede de instrucción, mantuvo esta versión de los hechos aludiendo a los distintas vicisitudes habidas desde el comienzo de las visitas del investigado al hijo de común ambos, relatando las palabras ofensivas proferidas contra ella, delante de ese menor tales como 'la perra de tu madre', y que las antes referidas, fueron escuchadas por su propio hijo menor, así como otro hijo de 31 años de edad, que se hallaba en esos momentos en el domicilio (folios 27 vuelto a 28).

Por el contrario, el hoy investigado, D. Saturnino tras decretarse el cese de su inicial búsqueda (auto de fecha 5/07/2017: folio 37), negó los hechos, afirmando no haber proferido expresiones ofensivas contra la madre a presencia del menor, o que hubiese realizado esas llamadas telefónicas el día 26 con las expresiones amenazantes y vejatorias, indicando, además de su teléfono móvil, y los números de los teléfonos fijo y móvil de Loreto , que había sido ésta quien le había llamado, pero que él no la contestó (folios 67 y vuelto).

Y consta diligencia de transcripción de llamadas y de mensajes entre el número de Loreto y el de Saturnino (folio 68).

Por todo ello, solo debe entenderse que el recurso debe ser desestimado, por cuanto que la motivación del auto de fecha 12/07/2017, ha permitido conocer al hoy Recurrente, la 'ratio decidendi' de la decisión jurisdiccional recurrida, y ello se deriva de la mera lectura del aludido Razonamiento Jurídico Segundo, por el que se atribuyó a la testifical de Dª. Loreto mayor valor probatorio que la emitida por el investigado D.

Saturnino , y en consecuencia que tal elemento probatorio servía de fundamento necesario para justificar la concesión de esta orden de protección.

Además, en esa resolución se aludió a la concurrencia de indicios racionales de criminalidad por los supuestos mensajes de índole vejatorio y amenazante, 'sin perjuicio de lo que pueda resultar probado a lo largo del procedimiento', así como a la concurrencia de una situación objetiva, por objetivable de riesgo, derivados de tales circunstancias 'para evitar que vuelvan a producirse en el futuro situaciones similares o incluso más graves', y por ello, entendió necesaria la concesión de esta orden de protección, a fin de salvaguardar la libertad de la testigo, dada la propia naturaleza del ilícito penal objeto de instrucción, que hace estrictamente necesario la adopción de la misma, y sin que exista elemento probatorio alguno relativo a la efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de esta orden de protección, puesto que el derecho a visitar a su hijo no tiene que resultar afectado a través de esta medida, siempre que ello no afecte a la seguridad personal de la madre, Dª. Loreto , finalidad última de toda orden de protección.

No existe tampoco contienda respecto a la existencia de una relación de análoga de afectividad, ya finalizada, entre la testigo y el investigado, a los efectos del art. 173.2 C.P .

A mayor abundamiento, los citados mensajes, tanto de naturaleza vejatoria, como de índole amenazante, exceden de una mera problemática relativa al régimen de visitas de ese hijo menor de edad por parte de investigado, y a través de las expresiones mantenidas por la testigo, de forma constante en sede policial y de instrucción, se evidencian expresiones con una clara y evidente afectación a la libertad y al derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad, así como a no estar sometidos a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida, bien jurídico éste protegido por el delito de amenazas.

En consecuencia, tal resolución satisface las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda orden de protección, ya que a través de la misma se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esa orden de protección - la seguridad de la persona perjudicada - y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, por la concesión de esa misma medida cautelar. Consecuentemente, hemos de estimar que la orden de protección adoptada resulta correcta y adecuada para proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tal ilícito protege, atendiendo, a la par, a los antecedentes penales, algunos derivados por quebrantamiento de condena respecto a la propia Dª. Loreto , con los que cuenta el investigado, no obstante estar otros ya cancelados.

Por tanto, los indicados requisitos necesarios para la concesión de una orden de protección, concurren al caso de autos, y la resolución que así lo acuerda, auto de fecha 12/07/2017, fundamenta, a los efectos ya determinados, la necesidad de adoptar esta medida cautelar en sus Razonamientos Jurídicos, cumpliendo con ello con el deber de motivación.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Saturnino contra el auto de fecha 12/07/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en su Pieza de Orden de Protección núm. 768/2017-01, por el que acordó otorgar orden de protección en favor de Dª. Loreto , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.