Auto Penal Nº 1322/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 901/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 01322/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: AFM
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 37 2 2016 0000754
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000901 /2016
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOLINA DE SEGURA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000766 /2008
RECURRENTE: Victorio , Higinio
Procurador/a: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA, OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado/a: ,
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, COLEGIO DE GRADUADOS SOCIALES
Procurador/a: , JOSE MARIA SARABIA BERMEJO
Abogado/a: ,
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 901/2016
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 766/08
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE MOLINA DE SEGURA.
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistrados

AUTO Nº1322/2016
En la Ciudad de Murcia, a 5 de diciembre de 2.016.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Victorio y Higinio contra el Auto de fecha 16 de octubre de 2.015 dictado
por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Molina de Segura en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 1 de diciembre del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra los investigados por si los hechos por los que se sigue la causa pudieran ser constitutivos de un delito de intrusismo con base en los siguientes hechos: ' Victorio trabajaba como administrativo en la Asesoría Ríos y pidió la baja voluntaria el 31 de octubre de 2.007. El 13 de septiembre de 2.007 constituyó con Higinio la sociedad Desem Asesores S.L. entre cuyos objetos se encontraba el asesoramiento laboral. Ambos socios eran los administradores, ninguno de ellos era graduado social. No contrataron a Asunción como graduada social hasta el 10 de enero de 2.008. A pesar de ello la sociedad prestó asesoría laboral a numerosas empresas, parte de las cuales procedían de la cartera de clientes de ASesoría Ríos. La asesoría de los imputados adquirió el acceso al sistema RED de la Seguridad Social apareciendo como autorizado Victorio . Victorio actuaba como graduado social con el nº 158 ante el Servicio de Relaciones Laborales y celebraba asiduamente a los actos de conciliación, así consta de la documental aportada en autos, como la escritura de poderes para pleitos otorgada por el Sr. Victorio , se arroga la condición de asesor laboral, actas de conciliación y demás documentación en el que hacen prueba de la actuación del Sr. Victorio y el Sr. Higinio como asesores laborales, sin estar capacitado para ello', y que resultarían de los indicios que detalla la juez de instrucción en el Fundamento Jurídico Segundo de dicha resolución: '... documental aportada con la denuncia, del certificado expedido por el Servicio de Relaciones Laborales de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Educación, Formación y empleo de la Comu8nidad Autónoma de la Región de Murcia, del certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el titular y autorizados del sistema R.E.D, así como de la declaración de Nieves , funcionaria de la Comunidad Autónoma, Asunción y Hilario '.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación, resuelto por Auto de fecha 7 de julio de 2.016, en el que no se adiciona nueva fundamentación por la instructora.

El recurso de apelación, reitera las alegaciones del previo recurso de reforma y son las siguientes: Ausencia de indicios racionales de criminalidad contra los imputados, con vulneración por tanto del principio de presunción de inocencia, en particular con respecto al investigado Higinio .

Que el tema de la asesoría laboral, aunque por error se hace constar en el recurso 'fiscal',de Desem Asesores S.L. lo tenían subcontratado con la mercantil Gesaldi( GESCOM), como declaró la testigo Asunción y se acreditó documentalmente con las facturas que se incorporaron.

Que Victorio no actuó como graduado social con el número 159 ante el Servicio de Relaciones Laborales y celebrara actos de conciliación.

Que no existe ilícito alguno en que la mercantil Desem posea autorización a terceros en el sistema Red, necesaria para que la graduado social doña Asunción realice las gestiones necesarias de su profesión.

Que no se dan los elementos del tipo previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal y terminaba solicitando que con estimación del recurso se acuerde el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.



TERCERO. Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



CUARTO. En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina jurisprudencial expuesta, se aprecia que tales requisitos se cumplen en el caso de autos.

Se cuestiona por el apelante los indicios tenidos en cuenta contra los investigados discutiendo los mismos, pero sus argumentaciones van más allá del control que debe verificar esta instancia en el momento procesal en que se encuentra la causa, y anticipan el debate propio del plenario, de tal forma que la juez de instancia detalla los indicios tenidos en cuenta para la fijación de los hechos punibles y de las personas responsables y éstos son bastantes y suficientes a los fines de acordar la continuación del procedimiento, y ello con independencia de que pudieran o no ser suficientes en su caso para fundar la condena de los investigados por el delito imputado.

Tales indicios son los siguientes: a) La sociedad Desem Asesores S.L., constituída en fecha 13 de septiembre de 2.007, cuyo objeto social entre otros era el asesoramiento laboral, hasta 10 de enero de 2.008 no contrató a la graduado social no colegiada Asunción , pero a partir de 31 de octubre de 2.007, fecha en que Victorio pidió la baja voluntaria en la Asesoría Ríos en la que hasta entonces estaba trabajando como administrativo, realizó labores de asesoría laboral a distintas empresas, como acreditaría el fax que le remitió a ' Asesoría Ríos' el día 12 de noviembre de 2.007 y en el que se enviaba una relación de empresas a las que no debían continuar realizando el envío de seguros sociales y solicitaba que no le facturasen, parte de las cuales procedían de la cartera de clientes de Asesoría Ríos.

Afirma el apelante que el servicio de asesoría laboral en dicho momento lo tenía subcontratado con GESALDI, que le facturaba por ello, y que a través de ella tenía acceso a consultar las dudas y asuntos en materia laboral con Hilario , pero dicha afirmación aparece contradicha con lo declarado por la testigo Asunción y aquel, ya que Asunción indicó que con anterioridad a ser contratada por Desem quien realizaba las funciones propias de Graduado Social para Desem era ella que se encontraba trabajando para Gesaldi, aunque afirmó no saber muy bien las funciones que realizaba Gesaldi para finalizar indicando que Hilario es Graduado Social y resuelve las dudas de Gesaldi, Gescom y Desem, en tanto Hilario declaró que Victorio trabajaba en una asesoría laboral, que le encargaba trabajos pero no sabe si por intermediación de Gesaldi, que es a quien le factura el, o directamente al declarante, y que desconocía si el señor Victorio realiza trabajos laborales pero que creía que las conciliaciones laborales y los juicios se los encargaba a él.

Resulta además, que al parecer Higinio es participe de Gesaldi, según resulta del testimonio remitido, en particular de la respuesta ofrecida por el testigo Hilario ante las generales de la ley, por lo que Desem y Gesaldi son sociedades relacionadas, aportando una factura y domiciliación del asesoramiento que se dice subcontrado por Victorio y su socio Higinio , habiendo intervenido el primero de ellos en el SMAC en defensa de clientes como reconoció en su declaración, pese a negar haber dado el número de colegiado 158.

b) Declaró como testigo Nieves , funcionaria de la Comunidad Autónoma quien afirmó que el investigado Victorio cuando acudía a la entidad actuaba en su nombre y no en sustitución de nadie y daba el número de colegiado que correspondía a Plácido Ríos Martínez, Graduado social y titular de la 'Asesoría Ríos',y c) La empresa Desem Asesores S.L. tiene como titular de la autorización nº 107.435 del sistema de remisión Electrónica de Datos, sistema R.E.D. a Victorio , pese a no ser Graduado Social, teniendo este servicio como finalidad la de permitir a quienes en el ejercicio de su actividad cumplimenten y presenten documentos de cotización en representación de sujetos responsables de la obligación de cotizar , el intercambio de información y documentos entre la TGSS y usuarios a través de Internet, según se desprende del informe remitido por la TGSS de fecha d1 de julio de 2.013, si bien indicó Victorio , que la tiene como tercero en cuanto administrador de la sociedad, no como graduado social.

Para finalizar, en cuanto a los cuestionados indicios existentes en relación con el intervención del investigado Higinio , los mismos se desprenden del auto recurrido, en cuanto el mismo constituyó una sociedad con la finalidad entre otras de ofrecer asesoría laboral, tal y como consta en la causa y reconocieron ambos investigados en su declaración, quienes ostentaban además la administración de la misma recibiendo dinero por dicha actividad, y conociendo que el otro partícipe no tenía el título de Graduado Social, por lo que en principio no puede descartarse su participación en los hechos investigados.



QUINTO. LOS hechos punibles contenidos en el auto recurrido podrían colmar las exigencias típicas del delito imputado previsto y penado en el artículo 403 del Código Penal , que castiga al que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España conforme a la legislación vigente, por lo que la pretensión revocatoria intentada no puede tener acogida en esta alzada.



SEXTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los investigados Victorio y Higinio contra el Auto de fecha 16 de octubre de 2.015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Molina de Segura en las Diligencias Previas nº 766/08, y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.