Auto Penal Nº 1323/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 393/2016 de 08 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 1ª), se ha dictado Sentencia de nueve de diciembre de 2015 , en los autos de Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala, nº 63/2014, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 5890/2013 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se condena a Raimunda , Abilio y Amalia , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa para Raimunda y Abilio de 300 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad; mientras que a Amalia se le impone una multa de 450 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de 3 días de privación de libertad.

Asimismo se acordó por el Tribunal de instancia, la imposición a los acusados del pago de las costas procesales en la proporción de 1/5 a cada uno de ellos, el comiso y la destrucción de la droga, así como el comiso del dinero incautado.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Raimunda mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz alegando como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución , así como del principio 'in dubio pro reo'; como segundo motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal ; y como tercer motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de las reglas de individualización de la pena contenidas en los artículos 66 y siguientes del Código Penal .

Contra la Sentencia se interpuso igualmente recurso de casación por el condenado en la instancia, Abilio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Helena Romano Vera, alegando como único motivo de su recurso, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución .

Frente a la Sentencia se interpuso también recurso de casación por la condenada en la instancia, Amalia , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Alicia Hernández Villa, alegando como primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368, inciso primero, del Código Penal ; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los tres recursos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Fundamentos

RECURSO DE Raimunda
PRIMERO.- Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución , así como del principio 'in dubio pro reo'.

A) El desarrollo argumental de este primer motivo del recurso se basa exclusivamente en la infracción del derecho a la presunción de inocencia de la acusada, invocando que no se ha practicado prueba apta para desvirtuar el mismo. Se sostiene que la acusada tan solo participó en una transacción reconocida de cocaína y que ésta no alcanzaba la dosis mínima psicoactiva por lo que su conducta ha de quedar impune.

B) Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

Si bien es cierto que el delito contra la salud pública no protege exclusivamente la salud del destinatario o adquirente (consumidor o drogodependiente), como sucede en los delitos de lesiones o contra la integridad física del sujeto pasivo del delito, no podemos dejar de tener en cuenta que la salud pública de la colectividad está formada por la salud de cada uno de sus componentes, de modo que la afectación a su propia salud, conforma la de la colectividad. Y aunque este ataque no tiene que ser real o efectivo, sino que basta con que sea potencial, sin embargo, en todo caso, tiene que incidir materialmente en tal salud, al punto que la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones de afectarla. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad cuantitativa que no pueda en modo alguno afectar a la salud del destinatario o adquirente de la sustancia no existirá agresión a la salud pública que es el bien esencialmente protegido en estas figuras delictivas.

La cuestión esencial es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser una cantidad importante, la conducta sigue siendo típica. No cabe duda que habrá que estar a cada caso en particular y examinar todas las circunstancias concurrentes y, además, cabrá examinar si la cantidad transmitida de sustancia estupefaciente es muy inferior o no a la dosis de abuso habitual o en su caso dosis mínima psicoactiva de esa sustancia, de acuerdo con los cuadros confeccionados por los organismos oficiales del Instituto Nacional de Toxicología ( STS 14-3-12 ).

Sobre esta materia hay que recordar que nuestra doctrina jurisprudencial tuvo su origen en el Pleno no Jurisdiccional de 24 de Enero de 2003, que acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con el fin de armonizar la doctrina de la Sala, siendo la respuesta del Instituto Nacional de Toxicología que en relación a la cocaína, dicho principio activo opera a partir de los cincuenta miligramos (0,05 gramos), criterio que fue el aceptado por la Sala y recogido en el Pleno no Jurisdiccional de 3 de Febrero de 2005 en el que se tomó el acuerdo de 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psicoactivas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

C) En la Sentencia de instancia se declara como probado que los acusados Raimunda y Abilio , de común acuerdo y con total desprecio a la salud colectiva, se vienen dedicando a la venta a terceros de sustancias tóxicas, en especial cocaína y hachís. A tal fin su centro operativo se ubica en la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 , en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria. El citado inmueble es ocupado habitualmente por la referida en primer lugar, pero también pasa en el mismo estancias más o menos prolongadas el segundo de los mencionados.

También se establece en la declaración fáctica de la Sentencia de instancia que, el modus operandi que suelen utilizar es el siguiente: Abilio , apodado Tiburon , se dedica a realizar en las inmediaciones del inmueble labores de control y vigilancia, así como de acompañamiento a los interesados en la adquisición de alguno de los productos indicados, mientras Raimunda es la encargada de estar en la vivienda y suministrar la sustancia requerida a cambio de un precio. De esta forma la última mencionada entregó, en la mañana del día 17 de septiembre de 2013, a Miguel , un envoltorio que contenía una sustancia blanca que convenientemente analizada resultó contener 0,06 gramos de cocaína, con una riqueza media del 70,67% a cambio de 5 euros.

Además, se declara probado en la Sentencia impugnada que, practicada la correspondiente diligencia de entrada y registro, con autorización judicial, en el domicilio referido, en el interior del mismo fueron hallados 179 envoltorios con una sustancia blanca (29 de ellos en la mesita de noche del dormitorio de Raimunda y los 150 restantes en un neceser rojo distribuidos en dos bolsas de plástico transparente en cuyo interior había 75 en cada una de ellas), todos ellos preparados para la distribución individual, y una bolsita de plástico con una sustancia de características similares a la anterior, presentando en su composición 8,59 gramos de cocaína con una riqueza media del 88,02% y 4,09 gramos de cocaína con una riqueza media del 90,09%. También, se encontraron dos trozos de sustancia sólida y compacta de color marrón que resultó ser hachís y cuyo peso era de 51,59 gramos. El valor aproximado que la cocaína intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito sería el de 746,85 euros y el hachís sería de 309 euros. Además se intervino un total de 160 euros, fraccionados de la siguiente forma: un billete de 50 euros; dos billetes de 20 euros y siete billetes de 10 euros.

Se establece en el factum de la Sentencia recurrida que Raimunda es consumidora habitual de hachís, cocaína y pastillas tranquilizantes, si bien no tiene por tal motivo afectadas sus facultades intelectivas y volitivas. En la actualidad sigue tratamiento de desintoxicación, observando las pautas marcadas, y se encuentra abstinente.

El Tribunal de instancia contó como acervo probatorio con la propia declaración auto incriminatoria de la acusada, en relación a la entrega a Miguel el día 17 de septiembre de 2013, de un envoltorio que contenía una sustancia blanca que convenientemente analizada resultó contener 0,06 gramos de cocaína, con una riqueza media del 70,67% a cambio de 5 euros.

En la cocaína, se sitúa la dosis mínima psicoactiva en 50 miligramos, a partir de la cual pueden resultar afectadas funciones físicas o psíquicas de una persona. Por lo tanto, tal y como se alega en el recurso la cantidad de cocaína pura que la acusada vendió al Sr. Miguel (0,06 gramos con una riqueza media del 70,67%), no superó la dosis mínima psicoactiva reseñada.

Sin embargo, en contra de lo que se sostiene en el recurso, ésta no es la única conducta que la Sentencia de instancia considera probada en relación a Raimunda , como se desprende de la declaración de hechos probados anteriormente reseñada, en la que se establece su coautoría junto a otro de los acusados, Abilio , de la venta a terceros de cocaína y hachís desde la vivienda que ocupaba habitualmente y en la que pasa estancias más o menos prolongadas el segundo de los mencionados, por lo que es irrelevante que en la única conducta de transacción de droga reconocida por la acusada, ésta no alcanzase la dosis mínima psicoactiva reseñada.

El Tribunal de instancia contó para acreditar la venta a terceros de drogas desde la vivienda de la acusada, en primer lugar con las declaraciones en el acto del plenario de los agentes policiales que participaron en los dispositivos de vigilancia y de los que ejecutaban labores de seguridad y apoyo para interceptar a los posibles compradores, ratificando la realidad de la existencia de las transacciones de la droga establecidas en la declaración fáctica de la Sentencia impugnada.Dichos testimonios fueron a juicio del Tribunal sentenciador, 'coherentes, consistentes, lógicos y razonables, coincidiendo en lo esencial y en lo periférico', resaltando la Sala de instancia que las labores de vigilancia ejecutadas durante los dispositivos policiales se han llevado a cabo todas ellas por el mismo funcionario y desde un punto próximo a la vivienda, donde se percibía claramente los pases, identificando tanto a los adquirentes como aquellas personas que los hacían y que participaban en el desarrollo y ejecución de ese proceso.

También, se hace hincapié por la Sala de instancia, en el importante trasiego de personas drogodependientes que se observaba en la zona y los múltiples contactos detectados con la acusada, así como que se trataba de un área de venta de droga.

El Tribunal a quo contó también, con el resultado de la diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente y practicada en el domicilio que ocupaba la acusada (folios 29 y siguientes de las actuaciones), donde se encontraron un total de 179 envoltorios preparados para su distribución como dosis individuales de una sustancia blanca en cuya composición hay cocaína, así como dos trozos de hachís y dinero fraccionado.

La Audiencia Provincial de Las Palmas contó asimismo con el acta de recepción de la sustancia intervenida debidamente cumplimentada (folio 123 de las actuaciones) y el informe de análisis emitido por el Área Funcional de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Las Palmas (folio 273 de las actuaciones), que acredita que las sustancias intervenidas se corresponden con cocaína y hachís, en la forma, composición y grado de pureza que se describen en el factum de la Sentencia de instancia.

En conclusión, las testificales de los agentes policiales que llevaron a cabo las labores de vigilancia y de los que ejecutaban labores de seguridad y apoyo para interceptar a los posibles compradores, así como el reconocimiento de la acusada de la venta de un envoltorio conteniendo cocaína al Sr. Miguel y el importante trasiego de personas drogodependientes que se observaba en la zona, unido a la cantidad de droga incautada (superior al acopio medio de un consumidor particular) y el hallazgo en el domicilio de dinero fraccionado, llevaron al convencimiento de la Sala de instancia de que el destino de la droga era la distribución de la misma a terceras personas, lo que determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal sentenciador respecto a la participación de la acusada en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Todo ello, sin que haya lugar a la pretendida aplicación del principio 'in dubio pro reo', en tanto que el Tribunal de instancia no se ha planteado duda alguna sobre la actuación de la acusada.

Procede pues la inadmisión del motivo interpuesto de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Como segundo motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2º del Código Penal .

A) Se sostiene por la acusada que su actuación fue puntual y de 'menudeo' y que al tratarse de un único acto de venta, concurren los presupuestos del delito contra la salud pública de menor entidad, del párrafo segundo del artículo 368 del código Penal , el cual no es aplicado por el Tribunal de instancia.

B) En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

C) Tal y como hemos señalado en el anterior razonamiento jurídico, en contra de lo que se sostiene en el recurso, la venta de cocaína al Sr. Miguel no es la única conducta que la Sentencia de instancia considera probada en relación a Raimunda , como se desprende de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, en la que se le considera coautora junto a otro de los acusados, Abilio , de la venta a terceros de cocaína y hachís desde la vivienda que ocupaba habitualmente.

La Sala sentenciadora entendió que la actuación de la acusada no fue puntual y esporádica, sino que las transacciones ilícitas detectadas evidenciaban una regularidad y continuidad en labores de distribución de droga a terceros, de la que se infiere una dedicación generalizada al tráfico de estupefacientes que descarta la escasa importancia del hecho como requisito imprescindible para el tipo privilegiado.

Esta inferencia es, por otro lado, lógica y racional si valoramos las circunstancias en las que a la recurrente se le ocupó la droga, y que se declaran probadas en el factum. La cantidad de droga intervenida apoya asimismo esta conclusión.

A todo ello, se le une que los agentes policiales actuaron sobre la acusada por las investigaciones que estaban llevando a cabo, así como que tampoco se ha acreditado por la recurrente que concurran en la misma unas circunstancias personales que le hubiesen hecho merecedora de dicho tipo atenuado.

En definitiva, no se observa infracción legal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Como tercer motivo, se alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de las reglas de individualización de la pena contenidas en los artículos 66 y siguientes del Código Penal .

A) Se sostiene por la acusada que la Sentencia no motiva adecuadamente la imposición de una penalidad alejada del mínimo legal de tres años previsto para el tipo objeto de condena, así como que debió apreciarse la penalidad mínima del tipo privilegiado del segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal .

B) El derecho a la tutela judicial efectiva comprende la satisfacción de la pretensión deducida ya sea estimándola ya sea desestimándola, así como, la exposición de una motivación explícita que permita conocer las razones de la decisión y que esa motivación no sea arbitraria o irrazonable.

El artículo 72 del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre , 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '.

También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las Sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

C) En la Sentencia de instancia se declara probado que la acusada es coautora junto a otro de los acusados de la venta de cocaína y hachís desde su domicilio, no habiéndose estimado que concurra en la misma ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, no careciendo la Sentencia de falta de motivación de la pena impuesta, ya que de la lectura de su fundamento jurídico séptimo, se desprende que ésta razona de forma detenida, y sin ambigüedades, el proceso de individualización de la pena de prisión impuesta a la acusada, por el delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368, inciso primero del Código Penal , descartándose la apreciación del tipo privilegiado por los argumentos ya apuntado en el anterior razonamiento jurídico En este sentido, se considera para no imponer la pena mínima de tres años de prisión, que ha de tenerse en cuenta la gravedad del hecho cometido al tratarse de una dedicación generalizada al tráfico ilícito de cocaína y hachís y no a una conducta puntual o de simple menudeo, como se alega por la recurrente, estableciéndose la pena principal en tres años y seis meses de prisión, es decir, extensión que se sitúa por encima de su límite mínimo, pero que se encuentra un año por debajo del límite máximo de la mitad inferior de la pena prevista legalmente.

En conclusión, la Sala de instancia ha considerado el desvalor que lleva implícito el hecho de que se incautaran distintas sustancias estupefacientes, así como que no se tratase de una conducta aislada sino constante en el tiempo, para considerar aplicable el tipo del inciso primero del artículo 368 del Código Penal y ello le ha llevado a fijar la pena de prisión en tres años y seis meses, penalidad que se sitúa lejos del límite máximo de la prevista legalmente.

En consecuencia, se ha motivado adecuadamente la facultad discrecional del Tribunal sentenciador a la hora de la individualización de la pena, atendiendo a unos hechos probados determinados y ofreciéndose una respuesta penal, dentro de los márgenes legales penológicos del tipo aplicado.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Abilio

CUARTO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución .

A) Se sostiene que no existen pruebas de cargo que desvirtúen la presunción de inocencia del acusado, excepto la declaración de la coimputada Raimunda , la cual es ilógica y poco fiable.

B) Sobre las declaraciones de coimputados y su eficacia como prueba de cargo, como recordábamos en STS 565/2011, de 6 de junio , tiene establecida el Tribunal Constitucional una consolidada doctrina que se sintetiza en los siguientes términos: 'Las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena' ( SSTC 34/2006, de 13 de febrero ; 230/2007, de 5 de noviembre ; 102/2008, de 28 de julio ; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ; 125/2009, de 18 de mayo ; y 134/2009, de 1 de junio )'.

El mismo Tribunal argumenta también en el sentido de que 'la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado, y, en segundo lugar, que son los órganos judiciales los que gozan de inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba' ( SSTC 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ). Y en la misma dirección se matiza que 'la corroboración externa mínima y suficiente que, como exigencia constitucional para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, venimos exigiendo, no constituye una prueba, pues, en otro caso, bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones referidas; la corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena' ( SSTC 198/2006, de 3 de julio ; y 258/2006, de 11 de septiembre ).

Por último, la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, 'configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan' (así, SSTC 233/2002, de 9 de diciembre ; 91/2008, de 21 de julio ; y 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo ).

C) Damos por reproducidos el factum de la Sentencia de instancia y el acervo probatorio con el que contó el Tribunal sentenciador, reseñados en el razonamiento jurídico primero de la presente resolución. De ellos se deduce que la Sala de instancia alcanzó la convicción judicial sobre la culpabilidad de Abilio , no sólo por la manifestación incriminatoria respecto al mismo efectuada por Raimunda que acreditó su continuada relación y la convivencia de ambos en la vivienda que ocupaba aquélla, sino porque según pudo constatar la policía durante los dispositivos de vigilancia, éste se encontraba presente para controlar las idas y venidas a la casa, lo que puso de relieve su directa implicación en la operación de tráfico de drogas que se desarrollaba en la vivienda referida, participando activamente en las labores de acopio, preparación y control de la situación para facilitar la distribución del material entre los compradores o adquirentes que allí acudían.

En conclusión, la prueba de cargo es suficiente para la condena y se analiza exhaustivamente, con rigor y conforme a la razón en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia. En el caso, la declaración de la coimputada es bastante para entender válidamente destruida la presunción de inocencia del recurrente y se dispuso de elementos de corroboración sobreabundantes para confirmar ese testimonio incriminador, tanto por el dato objetivo de la cantidad de droga y el dinero fraccionado incautados, a los que ya hicimos referencia en el razonamiento jurídico primero de esta resolución, como por las testificales prestadas por los funcionarios policiales, que pusieron de manifiesto el importante papel que desempeñaba el acusado para controlar el trasiego constante que se producía en la vivienda, así como la labor de supervisión de la situación que desempeñaba para facilitar la distribución de la droga entre los compradores.

El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal del acusado es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad.

El motivo, por tanto, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Amalia

QUINTO.- Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente el primer y el segundo motivo formalizados ya que, verificado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de ley, al amparo de los artículos 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el mismo argumento de que los hechos no pueden tener encaje en el delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, del Código Penal .

A) Se sostiene, por vía del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento Criminal , que de la prueba practicada no se han acreditado los elementos configuradores del delito contra la salud pública por el que ha resultado condenada la acusada.

B) La STS 21/12/2011 recuerda, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04, 24-6 ; etc), que los indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, son las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.

Por otra parte, para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido cabe citar como Sentencias recientes las SSTS nº 68/2.005, de 20 de enero ; 360/2.005, de 23 de marzo ; 521/2.005, de 25 de abril ; 573/2.005, de 4 de mayo ; ó 597/2.005, de 9 de mayo , entre otras).

C) El Tribunal de instancia declaró probado que la acusada Amalia , con total desprecio a la salud colectiva, se viene dedicando a la venta a terceros de sustancias tóxicas, en especial cocaína, heroína y hachís. A tal fin su centro operativo se ubica en la vivienda sita en el número NUM001 de la CALLE000 , en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.

Se establece en la declaración fáctica de la Sentencia de instancia que el modus operandi que suele utilizar la recurrente es el siguiente: los interesados en la adquisición de alguno de los productos indicados se dirigen al domicilio referido, donde la acusada les suministra la sustancia deseada a cambio de un precio.

Se declara probado que de esta forma Amalia hizo las siguientes entregas: En la mañana del día 13 de septiembre de 2013, a Paulino le entregó dos envoltorios, uno que contenía una sustancia marrón que convenientemente analizada resultó contener 0,2 gramos de heroína, con una riqueza media del 5,7%, y otro que contenía una sustancia de color blanco que convenientemente analizada resultó contener 0,1 gramos de cocaína, con una riqueza media del 89,81%. Por todo ello el comprador abonó un total de 20 euros.

En la tarde del día 16 de septiembre de 2013, a Africa le entregó un envoltorio que contenía una sustancia marrón que convenientemente analizada resultó contener 0,17 gramos de heroína, con una riqueza media del 11,3% a cambio de 10 euros.

En la tarde del día 23 de septiembre de 2013, a Carlos Ramón le entregó un envoltorio que contenía una sustancia marrón que convenientemente analizada resultó contener 0,19 gramos de heroína, con una riqueza media del 6,4% a cambio de 10 euros.

Practicada la correspondiente diligencia de entrada y registro, con autorización judicial, en el domicilio referido, en el interior del mismo fueron hallados, en un dormitorio y en el interior de un armario un trozo de una sustancia sólida y compacta de color marrón que resultó ser hachís y cuyo peso era de 73 gramos. El valor aproximado que la sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito sería de 437,27 euros.

Además, se intervino un total de 588 euros, fraccionados de la siguiente forma: un billete de 50 euros; trece billetes de 20 euros, diecisiete billetes de 10 euros, veinte billetes de 5 euros y 8 monedas de 1 euro.

La Sala sentenciadora contó como acervo probatorio con las testificales 'coherentes y consistentes' de los agentes policiales que participaron en los dispositivos de vigilancia y de los que ejecutaban labores de seguridad y apoyo para interceptar a los posibles compradores, los cuáles interceptaron e identificaron a los mismos, describiendo con todo detalle los pases de heroína y de cocaína efectuados por la acusada.

Además, el Tribunal de instancia valoró que en el domicilio ocupado por la acusada, se encuentran en un dormitorio y en el interior de un armario un trozo de hachís de 73 gramos y además dinero fraccionado por valor de 588 euros, dividido en diferentes billetes, destacando el gran número de billetes de 20, 10 y 5 euros.

Para la Sala de instancia estos datos complementaron los referidos en relación a las transacciones que se detectaron durante los dispositivos de vigilancia policial de los días 13, 16 y 23 de septiembre.

En otro orden de cosas, si bien la recurrente cuestiona la entidad de la cantidad hallada en su domicilio por su pureza, es doctrina de esta Sala, por todas, STS 796/2009, de 15 de julio , que, 'a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o 'cannabis sativa', son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite)'. Es decir, que toda planta 'cannabis sativa' o 'cáñamo indico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sativa por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta.

Partiendo de dichas premisas, el hallazgo en su domicilio de 73 gramos de hachís, cantidad que excede de la que para esta sustancia se estima como tenencia para el autoconsumo, así como la existencia de dinero fraccionado, junto al contenido de las testificales practicadas a los agentes de policía, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia, relativo a la tenencia de droga por la acusada para su tráfico. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos y desde la perspectiva de la infracción de ley el primer motivo debe inadmitirse, ya que la calificación jurídica de la Sala es correcta.

D) De conformidad con la doctrina que anteriormente se ha reseñado han de rechazarse las alegaciones de la recurrente sobre el error en la valoración de la prueba, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrolladas en el segundo motivo, pues no señala documento alguno que permita sustentar el error que denuncia, sino que hace un cúmulo de alusiones a la prueba testifical practicada en el acto del juicio, que considera erróneamente valorada por el Tribunal de instancia, careciendo, en todo caso, la declaración de los testigos, de la condición de documentos a efectos casacionales, pretendiendo una nueva valoración de la prueba practicada en instancia.

Por otra parte, es doctrina reiterada de esta Sala que cuando que se trata de pruebas personales, como las testificales practicadas en el plenario, no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones; con la única excepción de que el Tribunal sentenciador haya llegado a conclusiones diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los testigos.

En conclusión, el segundo del motivo no puede admitirse, ya que se trata de una cuestión de valoración de la prueba por la Sala de instancia, que efectúa un juicio de inferencia a partir de la prueba anteriormente reseñada en el apartado C) de este razonamiento jurídico, que se ajusta a los parámetros de la lógica y máximas de experiencia, para alcanzar una conclusión cierta de la realidad de que la acusada efectúo las transacciones de droga que se declaran probadas y que el hachís que se halló en su domicilio iba a destinado a su venta a terceras personas. Se contó con prueba testifical y pericial practicada en el juicio oral, y el Tribunal de instancia no incurrió en error en la valoración de las mismas, sino que ésta fue distinta a la sostenida por la defensa de la acusada, lo que no determina la existencia del error de hecho alegado.

En consecuencia, la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia se ajustó a los parámetros de la lógica y máximas de experiencia, y ninguna infracción legal se ha cometido por subsumir los hechos declarados probados en el delito contra la salud pública por la que ha resultado condenada la acusada; mientras que en relación al segundo motivo, ninguna infracción de ley se ha cometido por error en la valoración de la prueba documental.

Por ello, procede la inadmisión de ambos motivos, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Se imponen a los recurrentes las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.