Auto Penal Nº 133/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 816/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección 2ª )
ROLLO DE APELACIÓN PENAL CONTRA AUTOS Nº 816 /2017.-
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GRANADA
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 2.689 /2017.-
Ponente : D. José Requena Paredes .
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Sres. relacionados al margen
ha pronunciado el siguiente
- A U T O- Nº 133/18
ILTMOS. SRES.:
Presidente:
D José Requena Paredes
Magistrados:
D José María Sánchez Jiménez.
D Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada a veintisiete de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO - Las presentes Diligencias previas se siguen por denuncia de Dª Loreto , representada por la procuradora Sra. De Miras López, asistida del letrado Sr. López Guarnido y también y por denuncia, de D. Cayetano , representado por la procuradora Sra. Reinoso Mochón y asistido por el letrado Sr. Martínez Salazar, por presuntas injurias y calumnias, contra ambos denunciadas el 25 de mayo de 2017 y luego ampliadas los días 2 y 21 de junio de mismo año.



SEGUNDO.- El Juzgado de Instrucción por auto de 19 de septiembre 2017 ordenó el sobreseimiento libre por no ser los hechos denunciados constitutivos de los delitos denunciados. Contra esa decisión se interponen por separado sendos recursos directos de de apelación. Y admitidos a trámite, se remitieron a esta Audiencia Provincia, y turnada a esta Sección el pasado 21 de diciembre 2017, se formó el presente Rollo y se designó ponente señalándose la deliberación el día 8 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- En base a una serie de comentarios publicados en Facebook, bajo el perfil ' DIRECCION004 ' , y difundidas a través de la página de la misma Red, Granada 16-O. por una Sanidad Pública, Digna y Solidaria , todos ellos referidos o dirigidos al entorno social generado, según la policía por la llamada Fusión Hospitalaria de Granada, que fueron divulgados el 18 de abril de 2017, con el título ' Apertura del PTS '; ' Trasplantes en Granada', publicado el 2 de mayo de 2017 y ' Quien parte y reparte ...se lleva la mejor parte' divulgado el 15 de mayo del mismo año. El juzgado de instrucción, tras el informe policial descartó que los artículos citados, fueran constitutivos de los delitos de injurias y calumnias, y acordó el sobreseimiento libre con archivo de las actuaciones y frente a esta decisión se alzan, mediante sendos y distintos recursos, en apelación los dos doctores denunciantes en defensa de su honor y reputación profesional.

Sobre uno y otro derecho personal y complementario ya nos pronunciamos en nuestra sentencia Nº 322 de 13 de junio 2017 , recordando con cita en la STS de la sala 2ª de nuestro Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 que 'es doctrina reiterada del T. Constitucional que el ejercicio de la libertad de expresión no puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden del derecho de crítica y sean claramente atentatorios para la honorabilidad de aquél cuyo comportamiento o manifestaciones se critican, incluso si se trata de persona con relevancia pública, pues la Constitución no reconoce el derecho al insulto. De la protección del art. 20.1.a) C.E , están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, es decir, aquéllas que dadas las circunstancias del caso y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate '.

Dicho de otro modo y en palabras de la STC 180/1999 , 'el derecho al honor personal prohíbe que nadie se refiera a una persona de forma insultante o injuriosa atentando injustificadamente contra su reputación haciéndola desmerecer ante la opinión ajena'. Advirtiendo, que lo que el art. 18.1 CE protege es la indemnidad de la imagen que de una persona puedan tener los demás, y quizá no tanto la que aquella desearía tener. En esa misma línea nuestra Doctrina Constitucional ha señalado ( SSTC 180/1999, de 11 de octubre , 52/2002, de 25 de febrero y 51/2008, de 14 de abril ) que el honor es 'un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento' . La STC 180/1999 de 11 de octubre , recordaba, a su vez, que 'este Tribunal no ha renunciado a definir su contenido constitucional abstracto afirmando que ese derecho ampara la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes que lo hagan desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas)' .Ámbito o esfera de protección del honor que deriva de ese principio de dignidad como derecho a ser respetado, dentro de cuya esfera de protección constitucionalmente reconocida art. 18 C.E .), se incluye el prestigio profesional' al formar parte, del marco externo de trascendencia en que se desenvuelve el honor SSTC 107/1988 , 185/1989 ,, 171/1990 , 223/1992 , 170/1994 , 139/1995 y 3/1997 , entre otras muchas.

Es más, añadíamos en esa sentencia de 13 de junio del pasado año, citando la STC nº 282/2000, de 27 de noviembre . Que vino a resaltar, 'que en ciertos casos en que los calificativos injuriosos o innecesarios se dirigen contra el ámbito en el que una persona desempeña su labor u ocupación, pueden hacerle desmerecer ante la opinión ajena con igual intensidad y daño que si la descalificación fuese directamente de su persona ( STC 223/1992, de 14 de diciembre ). Ello es así porque, como decía la STC 180/1999 , ' la actividad profesional suele ser una de las formas más destacadas de manifestación externa de la personalidad y de la relación del individuo con el resto de la colectividad, de forma que la descalificación injuriosa o innecesaria de ese comportamiento tiene un especial e intenso efecto sobre dicha relación y sobre lo que los demás puedan pensar de una persona, repercutiendo tanto en los resultados patrimoniales de su actividad como en la imagen personal que de ella se tenga', pero sin olvidar, dice la STS de 16 de diciembre de 2012 que 'No basta la mera crítica de la actividad profesional, sino que es menester la descalificación injuriosa o innecesaria del comportamiento profesional de una persona, especialmente mediante infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; cosa que dependerá de las circunstancias del caso.'

SEGUNDO.- Llegados a este punto, recordábamos también en nuestra sentencia de once de septiembre de 2011 ,( Ponente Sr Cuenca) , en otro asunto similar y supuestamente del mismo autor en su crítica, difundida a finales de 2016 en determinados canales de internet a distintas ' contestaciones' también referidas sobre el proceso de fusión hospitalaria a la que antes nos referíamos, citando la paradigmática STC 41/2011, de 11 de abril . Señala ésta que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos . Ello 'entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre .

En la misma línea se pronuncia la STS de la Sala 2ª de 25 de mayo 2016 , Así, como el A TS de 23 de mayo de 2014 , que nos recordaba que con frecuencia. la libertad de expresión e información, entran en conflicto con el derecho al honor, y que como acabamos de decir la dimensión constitucional del conflicto, precisa desde el juicio de ponderación el examinar este tipo de delitos desde la óptica del derecho constitucional. Esto es, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto , reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio ; 85/1992, de 8 de junio ; 136/1994, de 9 de mayo ; 297/1994, de 14 de noviembre ; 320/1994, de 28 de diciembre ; 42/1995, de 18 de marzo ; 19/1996, de 12 de febrero ; 232/1998, de 30 de diciembre ). Es obvio, añade esa resolución, que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito ( SSTC 2/2001, de 15 de enero y 185/2003, de 27 de octubre ).

Del mismo modo es de resaltar porque así lo ha proclamado reiteradamente nuestro Tribunal Constitucional, el valor han reiterado el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución , así en la Sentencia ya citada 39/2005, de 28 de febrero , se declara que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocérsele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles «especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, «sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar» ( STC 110/2000 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ).

Dicho de otro modo, la STS de la Sala 2ª, de 26 de abril de 1991 , ya decía que la libertad de expresión tiene la jerarquía propia de una garantía esencial de un Estado en el que se reconoce a la libertad y al pluralismo político el carácter de 'valores superiores de su ordenamiento jurídico' ( art. 1 CE ) y que, consecuentemente no puede excluir el derecho a expresar las ideas y convicciones cuando éste aparezca como un interés preponderante sobre el honor, particularmente cuando se trata de la formación de la opinión pública en cuestiones político-estatales, sociales, etc. Esto es, nuestra jurisprudencia constitucional no solo concibe las libertades del art. 20 de nuestra Constitución , como derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales y en el mismo sentido lo entiende el TEDH, Sentencia 38/2004, de 27 de mayo, caso Vides Aizsardzïbas Klubs contra Letonia , que al interpretar el art. 10 del convenio de Roma sobre los derecho fundamentales declara que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo ya que la libertad de expresión no sólo comprende las «informaciones» o «ideas» acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una «sociedad democrática» En este orden de ideas, es cierto que la STC la 39/2005, de 28 de febrero , se dice que el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información «no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección preferente». E igualmente se declara que ello no significa en modo alguno que, en atención a su carácter público, dichas personas queden privadas de ser titulares del derecho al honor que el art18.1 CE garantiza ( SSTC 190/1992 ; 105/1990 y STC 336/1993 ) Esto es, nuestro T. Constitucional ya delimitó desde la STC 104/1986 de 17 de julio , estableció que, si bien «el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( SSTC 105/1990, de 6 de junio )no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto. La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) de la Constitución , están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquéllas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate. Con igual criterio se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/2004, de 19 de julio , en la que se expresa que el tan citado art. 20. no tutela un pretendido derecho al insulto, pues la «reputación ajena», en expresión del art. 10.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH, caso Barfod, de 22 de febrero de 1989 ; caso Castells, de 23 de abril de 1992 ; caso ; caso Schwabe, de 28 de agosto de 1992 ; caso Bladet Tromsø y Stensaas, de 20 de mayo de 1999 ), 'constituye un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar' .



TERCERO.- Pues bien aplicada toda esta Doctrina legal, que el letrado de la doctora Loreto , sintetiza con acertado rigor debemos convenir con el Magistrado instructor que no concurren los requisitos para apreciar ni el delito de calumnias ni el de injurias que defienden los apelantes desde unas muy subjetivas valoraciones de las opiniones divulgadas, en internet y dentro de la Red social citada al inicio como medio de opinión, en torno a la temática sobre las decisiones políticas y profesionales tomadas en orden a la puesta en marcha del Parque Tecnológico de la Salud de Granada.

Así las cosas, si como señala el ATS de 25 de abril de 2016 , si la calumnia implica la atribución de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad ( art. 205 cp ), en el presente caso, no se imputan unos hechos delimitados en el tiempo y con expresión, más o menos precisa, de sus circunstancias. en nuestra sentencia 90/1995, 1 de febrero , recordábamos que para la existencia del delito de calumnia no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente, dirigiéndose la imputación a persona concreta. Es necesario, puntualizaba la STS 1172/1995, 17 de noviembre , que la imputación se haga de modo específico y en todo caso individualizando de forma evidente las características genéricas del tipo del delito que se achaca y además de forma directa hacia el calumnado y de manera expresa concreta, sin que referencias a que en el parque tecnológico se hacia una planificación arbitraria e injusta a propósito de la distribución de turnos semanales utilizando, supuestamente a personal sanitario interino o eventual, deba acallar la crítica y ser sancionado penalmente a quien lo dispone de ese modo o se ve obligado a a cumplir esa planificación que nada tiene que ver ni con el delito prevaricación, y donde, la reprochada arbitrariedad solo expresa un descalificaión, o cesura a ese proceder y no la comisión de un delito, sin perjuicio de que otros partícipes del foro de opinión dentro de esa red o plataforma de comunicación, digan exabruptos o aviven las críticas en la que opera el supuesto autor bajo seudónimo, ocultando su identidad, y que parece reconocible para la policía. No existe, pues calumnia.

Del mismo modo, las frases que se dicen injuriosas, en realidad críticas se reducen al término' iluminado ' que ni tiene en el Diccionario de la RAE, solo esos significados y menos graves y que al igual que sucedía en la imputación de calumnia , aquí tampoco se emplea el insulto o la desconsideración de manera directa y personalizada ni la misma palabra es rotundamente ultrajante o gravemente injuriosa para primar la lesión o la critica a su profesionalidad,sobre una opinión vertida dentro de un debate de interés público como es la gestión de la sanidad publica, que tiene interesares y relevancia pública muy prevalente frente a la crítica ácida, molesta y incluso hiriente y razón de nuevo desde esa preferencia en el juicio de ponderación para primar la libertad de expresión u opinión, frente a la persecución por delito de injurias que es lo que pide uno y otro denunciante, a través de in recurso que no puede acogerse en base a todo lo dicho hasta ahora y que no es necesario reproducir respecto al Doctor Cayetano , por ser las razones ya expuestas las que determinan la desestimación del presente recurso y la confirmación del auto apelado, pues nada tiene que ver ni puede considerarse imputación directa, la comisión de un delito de prevaricación que no desciende en sus presupuestos ni requisitos objetivos y subjetivos para alojar la gestión y planificación durante las las primeras e iniciales actuaciones de puesta en marcha progresiva del modo que se estimó más oportuno y no cabe entender ni desviar la critica lícita sobre un tema de interés y relevancia pública a considerar y desviar la atención por el recurrente a una acusación de prevaricación y no a lo que es objeto de critica sea o no cierta que ha de tolerarse aunque sea injusta, o manche su imagen o cuestione el prestigio profesional o la valía médica de este profesional, pero sin que alcance a la tipificad de la injuria el cuestionar dentro del debate público si determinadas o intervenciones quirúrgicas a menores o adultos en los primeros tiempos de funcionamiento del nuevo Parque sanitario pudieron de alguna manera afrontar un riesgo grave potencial al no estar, aun en activo algunas especialidades médicas que ante cualquier contratiempo o dificultad grve sobrevenida pudiera resultar fatal esto es, lo que se trataba de alarmar a con ventaja al haber pasado tiempo de aquellos primeros y difíciles inicios del nuevo hospital que es lo que el autor de lo distintos artículos de opinión trataba de llamar la atención con censura a quienes dieron bajo esas condiciones los primeros pasos en quirógrafos y eses hecho opinable tampoco es injurioso ni prevalente sobre la libertad de expresión y por tanto no pueden, tampoco, ser etiquetadas como constitutivas de un delito de injurias, ha de valorarse, en el supuesto de autos, el contexto en el que se producen las declaraciones supuestamente injuriosas. Dicho de otro modo y así lo ha reiterado nuestro T. Constitucional, en los supuestos de convergencia o colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión, el juicio ponderativo acerca de la existencia o no del delito trasciende al estricto juicio de tipicidad. La prevalencia de uno de aquellos derechos ha de proclamarse desde una perspectiva constitucional, desbordando incluso el preciso análisis de la tipicidad del hecho. Y es que conforme al sistema de valores instaurado por nuestra Constitución, hay ocasiones en las que la libertad de expresión prevalece frente al honor afectado, amparándose en la causa de justificación que, con carácter general, establece el art. 20.7 del CP , esto es, el ejercicio legítimo de un derecho. Esto es, la justificación del hecho, con la consiguiente exclusión de la antijuricidad, es el resultado de la ponderación constitucional de los bienes en conflicto. No está relacionada con el propósito - animus iniurandi - que, en uno u otro caso, puede llegar a impulsar al autor. El carácter prevalente de la libertad de expresión y, por tanto, la justificación de las expresiones proferidas han de examinarse, en definitiva desde de los parámetros de valoración que la jurisprudencia constitucional ha venido sugiriendo en numerosos pronunciamientos. El primero de ellos, la naturaleza pública de la función ejercida por el querellante, aunque no sea político El segundo deseo del denunciado de expresar públicamente el malestar con lo que consideraba una mala gestión sanitaria y una puesta en peligro de pacientes ante las presiones y premura por empezar a trabajar en el nuevo hosptal al menos en algunas especialidades, lo que hace que aquellas imputaciones o críticas aparezcan como un genuino acto de ejercicio de la libertad constitucional de expresión lo que a su vez supone y lo venimos reiterando a lo largo de esta resolución, cuando los afectados son titulares de cargos públicos, los límites de la crítica admisible son más amplios, hasta el punto de llegar a afirmar que éstos han de soportar las críticas o las revelaciones aunque « duelan, choquen o inquieten » ( STC 76/1995, 22 de mayo ) o sean « especialmente molestas o hirientes » ( SSTC 216/2006, 3 de julio , 192/1999, 25 de octubre y 110/2000, 5 de mayo ) en términos generales, la libertad de expresión encierra una verdadera dimensión funcional, en la medida en que su ejercicio hace posible la creación de una opinión pública libre, actuando como presupuesto para la vigencia de otros derechos, entre ellos el derecho a la participación pública. En palabras del TEDH, la libertad de expresión encierra uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso.



CUARTO.- - Procede declarar de oficio las costas de este recurso.

Y por lo que antecede

Fallo

: Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Loreto y de D. Cayetano , contra el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Granada de fecha 19 de septiembre 2017 recaído en las Diligencias Previas Nº 2.689/2017 que se confirman íntegramente, declarando de oficio las costas de este recurso Esta resolución es firme y con certificación de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su constancia y cumplimiento.

Así por este nuestro Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.