Auto Penal Nº 1332/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1439/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.332/2018

Fecha del auto: 08/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1439/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1439/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1332/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 4ª), se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2017 en los autos de Rollo de la Sala 6/2017 dimanantes de las Diligencias Previas 1705/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz, por la que se condenó a Isidoro y Blanca, como autores de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión y multa de 100 euros, con responsabilidad subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acordó asimismo, el comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada Blanca, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Miguel Zamora Bausa, formula recurso de casación alegando como motivo único, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del apartado 2º del artículo 368 del Código Penal.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

ÚNICO.- El recurso de casación se formula alegando, como motivo único, infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del apartado 2º del artículo 368 del Código Penal.

A) Considera que en atención a los hechos declarados probados resulta procedente aplicar el subtipo atenuado de responsabilidad previsto en el artículo 2º del artículo 368 del Código Penal y ello, por cuanto en lo que respecta a la conducta de la parte recurrente, se trata de venta de pequeñas cantidades ('rebujitos'). Argumenta asimismo que la habitualidad o reincidencia no puede ser tenida en cuenta como circunstancia obstativa a la aplicación del indicado subtipo atenuado.

B) El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del artículo 368.2 del Código Penal, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

En la STS 769/17, de 28 de noviembre, recodábamos que: 'La aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho: uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable') y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. (...)

En relación con tales parámetros se ha partido con carácter general de la intensidad de afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acude unas veces a la cantidad de droga objeto de tráfico (...) Otras veces hemos atendido a la ubicación del acto de la cadena de los que integran el total procedimiento desde la elaboración a la entrega final al consumidor. Así en el supuesto decidido en la sentencia del TS nº 32/2011 en la que se hace referencia a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes.

La segunda referencia típica viene constituida por las circunstancias personales del acusado.

Entre tales circunstancias han merecido consideración en nuestra jurisprudencia: la situación subjetiva de quien, siendo adicto, vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi ', como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro.

En definitiva, como señalábamos en las SSTS 147/2011 del 3 marzo y 944/2011 de 8 septiembre, aunque el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa 'y', asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa relevancia nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito.

C) Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: teniendo noticias las fuerzas del orden público de que los acusados Isidoro y Blanca se dedicaban al tráfico de sustancias estupefacientes en la calle Eduardo Benot n° 2 de Cádiz y sus inmediaciones, según un servicio de vigilancia, observan cómo el 25/08/2015, sobre las 21:45 horas, Blanca sale e intercambia con Roque, a cambio de dinero, una papelina que resultó ser 'rebujito' con un peso de 0,161 gramos, compuesto por cocaína al 89,5% y heroína al 3,4%; y con Segundo intercambió, a cambio de dinero, una papelina ('rebujito') con un peso de 0,120 gramos y una pureza en cocaína al 69,7% y heroína al 8,00%.

A las 22:15 horas vuelve Segundo y el acusado Isidoro le entrega un nuevo envoltorio, pero no pudo ser intervenido.

El día 27/08/2015, sobre las 20:55 horas, sale Isidoro de la casa e intercambia con Jose Augusto, a cambio de dinero, una papelina de heroína con un peso de 0,133 gramos y una pureza del 43,3%.

El día 31/08/2015, las 20:00 horas, Isidoro entrega a Luis Carlos una papelina de 'rebujito' con un peso de 0,170 gramos, conteniendo cocaína al 84,2% y heroína al 4,4%.

A las 22:30 horas Isidoro entrega a Juan Ignacio una papelina de 'rebujito' con un peso de 0,128 gramos y una pureza de 79,4% en cocaína y 3,7% de heroína.

El 07/09/2015, sobre las 14:00 horas, Isidoro entrega Ángel Jesús una papelina, no siendo detenido.

A las 14:00 horas, Isidoro entrega a Alfonso una papelina de 'rebujito' con un peso de 0,114 gramos y una pureza de cocaína del 83,9% y heroína del 3,00%.

El acusado Isidoro fue detenido el 24/09/2015, con 586,40 euros producto de la actividad ilícita.

Blanca fue detenida el 24/09/2015 portando un trozo de hachís con un peso de 0,123 gramos y un índice del 18,9% de tetrahidrocannabinol y un comprimido de Alprazolan con un peso de 0,355 gramos.

El precio de la droga intervenida a Isidoro asciende a 80 euros y la intervenida a Blanca a 30 euros.

El motivo no puede ser acogido. Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia apuntada y, como destaca la Sala de instancia, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad. La pretensión fue debidamente deducida en juicio por la defensa de los acusados y al respecto obtuvo fundada respuesta por parte del órgano a quo, quien razonó en el fundamento de derecho primero la exclusión de la aplicación del subtipo atenuado en atención a las circunstancias del hecho - partiendo del propio relato de hechos probados que refleja una venta reiterada de heroína que reporta importantes beneficios económicos-, y a las personales de los culpables -entre ellos la recurrente- quienes considera que estaban de acuerdo en la dedicación a la venta de la sustancia estupefaciente intervenida.

En efecto, el Tribunal de instancia basó la inaplicación del subtipo privilegiado en atención a la venta constante y reiterada de la sustancia estupefaciente entre los consumidores que acudían al domicilio de los acusados para su adquisición. Este modus operandi quedó acreditado a través de la investigación policial llevada a cabo sobre los acusados, que arrojó un total de seis operaciones de venta tanto de heroína como de cocaína, en distintas proporciones y cantidades, tal y como consta en el apartado de hechos probados; actos de distribución que los acusados llevaban a cabo de común acuerdo.

Por todo ello resulta acertada la decisión del Tribunal de instancia de rechazar la aplicación del subtipo atenuado invocado por la parte recurrente atendiendo, como hemos dicho, a las circunstancias del hecho de las que se infiere una actividad habitual de venta a terceros de sustancia estupefaciente. Asimismo cabe destacar que no se han puesto de manifiesto circunstancias personales de la recurrente que le hagan merecedora del trato dispensado en el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal.

Por todo ello, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

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Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.