Auto Penal Nº 1333/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1838/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.333/2018

Fecha del auto: 08/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1838/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: Audiencia Provincial de Asturias (Sección 3ª)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1838/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1333/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 8 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 3ª), se dictó sentencia de 5 de febrero de 2018 en el Rollo de Sala 43/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado 31/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Castropol, por la que se condena a Victoriano como autor de un delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales. Asimismo, se le condenó a indemnizar a la comunidad hereditaria de Paulina en la cantidad de 180.000 euros, más la que se determine en ejecución de sentencia, de conformidad con lo establecido en el fundamento de derecho sexto de la resolución, que se pronuncia asimismo, en materia de intereses.

Se absuelve al acusado del resto de los cargos que se dirigieron contra él.

SEGUNDO.- Contra la sentencia anteriormente citada, Victoriano, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Antonio Gutiérrez Álvarez, formula recurso de casación, alegando dos motivos. Ambos motivos se formulan al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley. En el primer motivo se alega indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal. En el segundo motivo se alega indebida inaplicación del artículo 66.1º.2º del Código Penal.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunció Santiaga, a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Ibañez de la Cadiniere Fernández, en el que solicita la inadmisión del recurso o, subsidiariamente su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley e indebida aplicación del artículo 21.6 del Código Penal.

A) Considera que la tramitación de la causa ha sufrido paralizaciones, por razones no imputables al acusado, que debieron determinar la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Argumenta, en apoyo de su pretensión, que la instrucción de los hechos no revestía especial complejidad e indica las siguientes fechas del del iter procesal:

- La denuncia se interpone ante el Juzgado de Instrucción el 30 de septiembre de 2010.

- El 23 de mayo de 2013 se dicta por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial auto por el que se deja sin efecto el auto de sobreseimiento de fecha 15 de marzo de 2.013, y se ordena la prosecución de la causa.

- El 18 de agosto de 2014, más de un año después, se acuerda mediante auto la tramitación de las Diligencias Previas por las normas del procedimiento abreviado.

- En el mes de febrero de 2015 se terminó con la calificación provisional de las partes, incluida la defensa, y desde entonces no se produjo el enjuiciamiento hasta el 16 de enero de 2.018, después de varias suspensiones de los señalamientos para juicio (una ante el juzgado de lo Penal de Avilés y otras dos más ante la Sala de la Audiencia Provincial, siendo la última de ellas por abstención de uno de los magistrados, tardando casi un año en volver a señalar para juicio).

En definitiva, argumenta que han transcurrido más de 7 años en la tramitación de una causa no compleja y sin que tal retraso obedezca a razones imputables al acusado.

B) El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, 'se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005; de 8 de marzo de 2006; de 16 de octubre de 2007; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007, entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado' ( STS 175/2011, de 17 de marzo).

La apreciación de una atenuante como muy cualificada exige la existencia de un supuesto de hecho con una entidad o intensidad superior a la que constituye su marco normal. Así, respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, esta Sala ha admitido que se la pueda considerar como muy cualificada, pero que para ello es necesario que aparezca un plus en la excesiva duración del proceso o en la existencia de demoras injustificadas ( STS 908/2011).

C) Los hechos declarados probados son, en síntesis, los siguientes: Victoriano, actuando en representación de la mercantil 'MAGARLO CONSTRUCCIONES S.L.U.' suscribió con Paulina sendos contratos privados, en los que le vendió sobre plano los pisos NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 del inmueble que la citada entidad proyectaba construir en un solar ubicado en las CALLE000 y AVENIDA000 de la localidad de Tapia de Casariego, fijándose un precio de 135.000 euros (IVA incluido) para el NUM000 NUM001 y de 130.000 euros (IVA incluido) para el NUM000 NUM002.

En el caso del NUM000 NUM001 la Sra. Paulina tenía íntegramente abonado ese precio el día 26 de abril de 2005, suscribiéndose el contrato el día 27 de abril de 2005 en que venía fechado. Respecto al NUM000 NUM002 terminó de pagar el precio con una última entrega el 19 de mayo de 2005, no constando si el contrato se suscribió el 16 de mayo en que venía fechado o si se esperó a realizar ese último pago. En los contratos se daba carta de pago a la Sra. Paulina por el precio señalado en los mismos.

El inmueble sobre el que se proyectaba construir el edificio estaba gravado con una hipoteca a promotor constituida mediante escritura pública de 17 de marzo de 2005, en garantía de un préstamo otorgado por la entidad Caja de Ahorros de Galicia a MAGARLO CONSTRUCCIONES S.L.U., y para la amortización del préstamo se preveía un total de 336 meses computados a partir del 1 de abril de 2005, divididos en una primera fase de carencia de amortización que se prolongaría 36 meses, y una segunda fase de amortización durante los 300 meses restantes. No se ha determinado si al suscribir los contratos el acusado informó a Paulina de la existencia de esta hipoteca a promotor, pero de habérselo dicho se comprometió a cancelarla en la cuota que pudiera corresponder a las dos viviendas que Paulina había adquirido.

En 2007 se terminó de construir el edificio y el acusado, no más tarde del mes de julio, entregó las llaves de los dos pisos a Paulina.

Una vez practicada la división horizontal, el 27 de agosto de 2007 el acusado otorgó escritura pública con la Caja de Ahorros de Galicia por la que redistribuyó la hipoteca a promotor entre varios pisos del edificio. Con el propósito de obtener un beneficio patrimonial, en vez de cancelar la cuota de la hipoteca correspondiente a los dos pisos adquiridos por Paulina, que como se dijo había pagado el precio en su integridad, los incluyó en la redistribución: el NUM000 NUM001 para responder de 91.750 euros de principal, 14.680 euros de intereses ordinarios, 22.020 euros de intereses de demora, y 9.175 euros de costas y gastos; y el NUM000 NUM002 para responder de 84.500 euros de principal, 13.520 euros de intereses ordinarios, 20.280 euros de intereses de demora y 8.450 euros de costas y gastos.

Ante los impagos del préstamo por parte de MAGARLO CONSTRUCCIONES la Caja de Ahorros de Galicia promovió un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre estas dos viviendas, siéndole adjudicadas por Decreto de 2 de febrero de 2011. Para poder recuperarlas, Paulina tuvo que comprárselas a Caixa Nova Galicia (entidad que sustituyó a la Caja de Ahorros de Galicia) mediante escritura pública de 8 de febrero de 2012 por el precio de 180.000 euros. Ello le supuso, además, gastos notariales y de letrados en cuantía que no ha quedado determinada.

El acusado tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

La causa ha sufrido paralizaciones por razones no imputables al acusado.

Paulina falleció el 7 de mayo de 2016.

El motivo no puede ser acogido. El Tribunal de instancia en la sentencia considera de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, del artículo 21.6 del Código Penal, al considerar que, si bien la instrucción de la causa no revestía especial complejidad, se prolongó durante más de 7 años. Ahora bien, rechaza la apreciación de la circunstancia como muy cualificada atendiendo a que, en tres ocasiones, se llegó a sobreseer el procedimiento por autos de fecha 23 de mayo de 2011, 29 de marzo de 2012 y 4 de febrero de 2014; resoluciones frente a las que se interpuso recurso de reforma -las dos primeras- y recurso de apelación, cuya tramitación contribuyó a la dilación del procedimiento.

De acuerdo con el desarrollo analizado por el propio recurrente, sobre la tramitación de la causa, aun cuando debe compartirse que se ha producido una dilación extraordinaria, lo que permite apreciar la atenuante simple, no se contabilizan periodos de paralización que permitan otorgar la intensidad propuesta.

Como explica y compendia la STS 668/2016 de 21 de julio: 'En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003 de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003 de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002 de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007 de 15 de enero (10 años); 896/2008 de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008 de 12 de febrero (16 años); 440/2012 de 25 de mayo (diez años); 805/2012 de 9 octubre (10 años); 37/2013 de 30 de enero (ocho años); y 360/201, de 21 de abril (12 años).' Por su parte la STS 760/2015 de 3 de diciembre estimó una atenuante de dilaciones muy cualificada en un supuesto de 13 años de duración del proceso, en el que la única actividad procesal relevante en los últimos cinco fue el nombramiento de Letrado a un responsable civil y la formulación de conclusiones provisionales por éste.

Lo que no ha ocurrido en el presente caso, pues siguiendo las precisiones del propio recurrente se pone de manifiesto la prosecución del procedimiento, en el que, si bien se detectan ciertos retrasos, ellos han sido suficientemente valorados aplicando la atenuante simple.

Vemos que en la tramitación de la causa no se han producido periodos extraordinarios de paralización. La demora en la instrucción de la causa se debe, esencialmente, a los distintos lapsos de tiempo comprendidos entre el dictado de los autos acordando el sobreseimiento de las actuaciones, la interposición de sendos recursos, de reforma y apelación, su resolución y, esencialmente, en la práctica de las diligencias que se estimaron convenientes para el esclarecimiento de los hechos tras la estimación de los mismos. Así, se advierte que tras estimarse el recurso de reforma interpuesto ante el auto de sobreseimiento dictado en fecha 23 de mayo de 2011, se solicitó practicar nueva prueba testifical y solicitar documentación al investigado; tras estimarse el recurso de reforma interpuesto frente al auto de 29 de marzo de 2012, se acordó solicitar al Juzgado de lo Mercantil de Oviedo determinada documental que devino pertinente; finalmente, tras resolverse la apelación -en fecha 23 de mayo de 2014- frente al auto de sobreseimiento dictado el 4 de febrero de 2013, se ordenó practicar determinadas diligencias que fueron interesadas por el Ministerio Fiscal y una vez recabadas, se dictó auto acordando la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado en fecha 18 de agosto de 2014. Las actuaciones se remiten en un primer momento al Juzgado de lo Penal, el cual en el acto del juicio oral, en mayo de 2015, acuerda inhibirse a la Audiencia Provincial atendiendo a la pena prevista en abstracto para el delito objeto de acusación. Recibidas las actuaciones, este órgano señala fecha para el juicio para el día 13 de octubre de 2015, si bien no fue posible su celebración ante la imposibilidad de que el acusado compareciera a juicio, atendiendo a cuestiones médicas, que fueron debidamente verificadas por el médico forense, quien emitió informe a instancia de la Audiencia Provincial. Se advierte, asimismo que, una vez fijada la fecha del juicio para el mes de enero de 2017, se produce un incidente de abstención de dos Magistrados que fue resuelto en septiembre de ese mismo año y tras lo cual, fijada nueva fecha, se celebró el juicio en enero de 2018.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida inaplicación del artículo 66.1.2º del Código Penal.

A) Argumenta el recurrente que, debiendo apreciarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, se debe aplicar la pena inferior en uno o dos grados. A su entender, procede acordar la reducción de la pena de prisión en, al menos, un grado y, en consecuencia, debe imponerse la pena de 1 año de prisión.

B) Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

C) La queja del recurrente no puede prosperar. El éxito de este motivo de recurso queda vinculado a la estimación del motivo anterior que, como hemos dicho, tampoco puede ser acogido.

No obstante ello, debemos advertir que el Tribunal aplica la pena dentro del margen legal y atendiendo a la concurrencia de la circunstancia atenuante referida, y apreciada como simple. Dentro de la horquilla legal, tiene en cuenta la relevancia cualitativa del perjuicio ocasionado, lo que sitúa en 450 veces la cifra de 400 euros, cifra a partir de la cual el delito de estafa deja de ser delito leve.

Por ello vemos que la pena impuesta es adecuada a las pautas dosimétricas legales y es proporcional a la gravedad del hecho. A lo que debemos añadir que se encuentra suficientemente motivada en la sentencia.

Por ello, procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.