Auto Penal Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 175/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
AUTO: 00134/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MDG
Modelo: 662000
N.I.G.: 51001 41 2 2017 0000788
RT APELACION AUTOS 0000175 /2019
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CEUTA
Procedimiento de origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) 0000001 /2019
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Fructuoso , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ANGEL RUIZ REINA,
Abogado/a: D/Dª MARIA DEL ROCIO JIMENEZ TELLEZ,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO
PRESIDENTE : Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS : Ilmos. Srs. doña Rosa María de Castro Martín y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE : Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Detenido Fructuoso e interesado por el Ministerio Fiscal que se ordenara su prisión provisional, comunicada y sin fianza, se adoptó dicha medida cautelar en un auto dictado el día 15/08/2017 sobre la base de lo siguiente: a) '... De las actuaciones practicadas y que constan en el atestado ampliatorio de la guardia civil Grupo EDOA de Ceuta y de las investigaciones desplegadas en el seno de las diligencias declaradas secretas del Juzgado de instrucción Nº1 de Ceuta (75/117), se deduce la existencia de delitos muy graves contra los investigados, concretamente el tráfico de droga agravado en la modalidad de notoria importancia ( se han incautado más de 2.000 kilos de hachís); delito de tenencia ilícita de armas (se han incautados cuatro armas de fuego alimentadas y preparadas para la detonación) y un delito de organización criminal (de las diligencias de deduce una estructura jerarquizada y preparada para la comisión de un delito de tráfico de droga). Conjuntamente con los indicios aprendidos en el registro ordenado en la FINCA RURAL SITUADA EN EL DIRECCION000 , POLÍGONO NUM000 , PARCELA NUM001 DEL TÉRMINO MUNICIPAL DE JIMENA DE LA FRONTERA (CÁDIZ) y a los que se hizo referencia (entre otros) ut supra, y en unión con las diligencias practicadas en el seno de las declaradas secretas existen indicios más que contundentes sobre la comisión de los delitos anteriormente citados... '.

b) ' ...En cuanto al segundo de los presupuestos exigidos, existen indicios más que suficientes para estimar que Maximino , Millán , Fructuoso , Y Nicanor pueden estar implicados en los hechos que se le imputan, vista la flagrancia del mismo, el hallazgo de la droga y de las armas, y ello pese a versión de los hechos dado por el único que quiso declarar a presencia judicial (Sr. Fructuoso ), que es insostenible frente a la evidencias contenidas en el atestado policial... '.

c) ' ...Los hechos investigados constituyen, por ahora, y sin perjuicio de su ulterior calificación y del resultado de la instrucción, un presunto delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal en relación con la agravante contenida en el artículo 369. 1º. 5ª del mismo cuerpo legal , relativa a la notoria importancia respecto de la cantidad aprehendida, delito de tenencia ilícita de armas y organización criminal... '.

d) La prisión provisional era necesaria para conjurar su riesgo de fuga ante las penas que pudieran imponerse, su escaso arraigo a pesar de tener domicilio conocido y trabajo, dado que este último era precario al dedicarse a limpiar casas, sus lazos con Marruecos y la inminencia de su condena, así como también el de reiteración delictiva.



SEGUNDO.- El procurador Ángel Ruiz Reina presentó un escrito el día 17/05/2019 en representación de Fructuoso en el que solicitó que se modificara su situación personal ' ...de prisión provisional incondicional, por la de prisión provisional sin fianza y otras garantías adicionales, en la seguridad de que no se sustraerá a la acción de la justicia y de que se personará cuantas veces sea llamado por la misma... '. Alegó en apoyo de ello, en líneas generales, lo que sigue: a) Habían transcurrido más de dos años desde que se había incoado el procedimiento.

b) ' ...no existiendo auto, salvo error u omisión, a día de hoy, 17 de mayo de 2019, que declare la complejidad de la causa dictado a instancia del ministerio fiscal, esta parte entiende extemporáneas todas las diligencias posteriores a los seis meses desde la incoación del presente procedimiento .

Es por lo que se debe, en vista de estas circunstancias, decretar la libertad provisional de D. Fructuoso , sin fianza, con la única obligación de acudir a cuantos llamamientos fuere requerido... '.

c) ' ...ya en su día argumentamos y probamos, el arraigo personal, familiar as[í] como la inexistencia de riesgo de fuga que qued[ó] más que demostrado con la situación familiar que esta letrada dej[ó] probad[a] mediante la aportación de informes médicos que acreditaban la grave enfermedad que su padre padecía... '.

d) ' ... Debemos mencionar el trato desigual que se está llevando a cabo con mi patrocinado, ya que ante situaciones personales idénticas dos investigados de la presente causa se encuentran ya en libertad mientras que al señor Fructuoso se le deniega una y otra vez la misma... '.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opuso a la reforma de la situación personal solicitada mediante un escrito fechado el día 21/05/2019, en el que alegó, en líneas generales, lo que sigue: a) Existían indicios suficientes a la luz de las diligencias practicadas de que Fructuoso habría cometido los delitos de ' ...tráfico de droga agravado en la modalidad de notoria importancia al haberse incautado más de 2.000 kilos de hachís y... de organización criminal. El investigado habría participado activamente dentro de dicha organización para facilitar la labor del resto de integrantes realizando labores de logística, alimentación y vigilancia... '.

b) ' ...La penalidad del delito, la notoria importancia de la cantidad de droga aprehendida y los indicios bastantes para creerlo responsable de dicho delito justifican plenamente la adopción de la medida cautelar adoptada, que sirve para asegurar la presencia del imputado en el acto del juicio oral y evitar que se sustraiga a la acción de la justicia, debiendo mantenerse la prisión provisional acordada en su d[í]a, ya que no consta que pueda imponerse otra medida menos gravosa... '.



CUARTO.- El día 21/05/2019 se dictó un auto en el que se denegó la reforma de la situación personal interesada, decisión que se fundó, en esencia, en lo siguiente: a) ' ...Así, si bien se invoca que no se ha declarado la complejidad de la instrucción, tras varios meses desde que esta se inició, desde el año 2017, debe recordarse a la parte que son varias las diligencias acordadas y practicadas desde la incoación de las DPA 75/2017, tales que son bastantes y suficientes para considerar la existencia de indicios bastantes de la comisión de los hechos, más en el presente caso, a lo que interesa suficientes para considerar que existen claros y serios indicios de riesgos de fuga en caso de acordarse la libertad del preventivo. Así, simplemente recordar que consta fue declarado el secreto de las actuaciones por Auto de fecha 3 de Marzo de 2017, es decir, ni siquiera había trascurrido un mes tras la incoación, no debiendo contar a efectos del plazo para instruir el tiempo que las actuaciones están secretas, tanto en los supuestos de declaración expresa como a los que se establecen ope legis, tras la reforma introducida por Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre para el Fortalecimiento de las Garantías Procesales y la Regulación de las Medidas de Investigación Tecnológicas, el plazo de instrucción queda paralizado como tal, es decir, no cuenta. En todo caso, el secreto acordado se levantó mucho tiempo después.

A su vez y haberse practicado diligencias fuera de plazo, ello no es causa de nulidad, pues no está contemplado como tal en ningún supuesto de nulidad, sino que a lo sumo determinaría que aquellas puedan ser declaradas irregulares en su momento y pudiendo la parte hacerlo valer al inicio del plenario como cuestión previa, pero no siendo declaradas como tal en el presente, lo instruido y practicado se mantiene en su integridad, por lo que los indicios racionales persisten y por ello el riesgo de fuga según lo exponen las previas resoluciones dictadas... '.

b) ' ...En cuanto al riesgo de fuga, se cuenta intacto e incluso aumentando, pues vistos los argumentos de la parte, no comparte estos el instructor. La causa avanza y el juicio, vistos los indicios racionales de criminalidad se hace cercano. Desde luego, con un alijo de 2000 kg de hachís, ente otros elementos, armas y demás, bien pudiere el preventivo contar con oculto patrimonio generado por tales actuaciones, del que disponer y hacer vida sosegada en tierras lejanas y ocultas. A su vez, con un arma catalogada como 'de guerra' que fue incautada, las penas podrían, por este solo delito alcanzar hasta los 10 años de prisión, es decir, aunque ahora se vayan a cumplir dos de prisión provisional, ello es mínimo en relación a lo que pudieran corresponderle, habiéndose incoado recientemente sumario por ello... '.

c) ' ...En cuanto al arraigo familiar, la cuestión no es nueva constando ya alegado en las previas dictadas, sin ahora variar, a lo cual procede remitirse... '.

d) ' ...Y finalmente en lo relativo al agravio o trato desigual de varios investigados, en la presente resolución y por esta causa al preventivo en cuestión se le ha tratado por su situación particular con independencia de la de los otros, siendo claro que las posturas o soluciones solo pueden ser dos o la prisión provisional o la libertad.Es decir, la situación personal ha de ser considerada individualmente en cada caso y para cada persona concreta, sin que se puedan extrapolar las decisiones que respecto a uno u otro se hayan adoptado, al tenerse en cuenta particulares circunstancias con arreglo a una valoración personal e individual a la vista de los datos considerados, con lo expuesto en los previos párrafos... '.



QUINTO.- El procurador Ángel Ruiz Reina interpuso el día 30/05/2019 en representación de Fructuoso un recurso de apelación contra el auto indicado en el antecedente de hecho precedente. Solicitó en él que se revocara y se dispusiera ' ...su libertad provisional...con fianza acorde a su capacidad económica y aparejada de las demás medidas cautelares que la Ilma. Sala, estime adecuadas a dicho fin y que 'ut supra' hemos dejado propuestas ... '. Alegó en apoyo de ello a grandes rasgos, además de lo ya expuesto en el antecedente segundo sobre el transcurso del plazo máximo de instrucción y la existencia de un agravio comparativo, lo que sigue: a) ' ...nuestro defendido, carece de cualquier tipo de antecedente, policial, judicial o de cualquier índole y nunca, había sido sometido a ningún procedimiento penal, cumpliéndose, por tanto, el requisito referido a la primariedad en el sentido de que no ha delinquido con anterioridad...' b) ' ...Del mismo modo, quiero recalcar, que nada tiene que ver en el actual Procedimiento, y no ha tenido ni tiene relación alguna con los investigados más allá de la relación laboral que se estableció para las labores de cuidado de los animales en la finca... Entendemos e insistimos, en estrictos términos de defensa y así lo manifestamos, que no concurre ni una sola razón, para mantener la prisión condicional de nuestro representado, toda vez que para con el mismo, no existe ninguna prueba de cargo, sólo existen, indicios, conjeturas policiales, de su más que dudosa participación en los hechos, por lo tanto al existir solo indicios, no hay proporcionalidad entre los hechos que se imputan a mi defendido y la medida cautelar acordada, pues se restringe su libertad en virtud de que, aparentemente, existen contra él indicios (no prueba directa de cargo) de haber cometido un delito contra la salud pública... '.

c) ' ... Razones Humanitarias. Hemos de manifestar, y así lo acreditamos con los documentos adjuntos a la presente solicitud de libertad, que nuestro defendido, esta pasando por una situación familiar bastante grave que psicológicamente le está perjudicando gravemente, situación que ya se dej[ó]o constar en anteriores peticiones de libertad que mostraban la gravedad por la que estaba pasando el padre de mi patrocinado quien finalmente falleció y a quien no pudo ver ni siquiera antes de tal suceso, motivo por el cual el señor Fructuoso quien nada tiene que ver con los hechos que se investigan, esta sufriendo un grave perjuicio psicológico... '.

d) ' ...Don Fructuoso , es ciudadano español, nacido en Algeciras, donde reside desde siempre junto a su familia, carece de cualquier antecedente y la finalidad de su salida de prisión es poder pasar junto a su madre el duelo por la p[é] rdida de su padre. Por lo tanto, y respecto al riesgo de fuga, o de sustracción a la acción de la justicia, apoyado sólo y en abstracto, en la gravedad de las penas que pudieran llegar a imponerse, para seguir acordando el mantenimiento de la prisión, sin tener en cuenta ninguna otra consideración, como es su indudable arraigo, debemos manifestar además, que nuestro representado, no es delincuente habitual, es la primera vez que tiene algún conflicto con la Justicia, no le constan ningún tipo de antecedente, ni policial, ni judicial, de ningún tipo, además del tiempo transcurrido en situación de privación de libertad, que alcanza ya los 21meses hace dicho improbable riesgo, como inexistente.

Es evidente tras lo expuesto, que no concurren en el presente, no existe, el más mínimo indicio de que mi representada, pretenda evadir la acción de la Justicia, con el riesgo de fuga, toda vez que observamos que está perfectamente integrada en el núcleo en el que vive y disfruta, es valedora de un alto apoyo familiar y social, lo que induce al convencimiento de que no se sustraerá a la acción de la justicia, dando por altamente probable que comparecerá el día del juicio, además de carecer, como hemos manifestado anteriormente, de antecedentes penales... Por lo tanto, y respecto al riesgo de fuga, o de sustracción a la acción de la justicia, apoyado sólo en la gravedad de las penas que pudieran llegar a imponerse, único argumento que se ha dado para seguir acordando el mantenimiento de la prisión, sin tener en cuenta ninguna otra consideración, además el tiempo transcurrido en situación de privación de libertad, ha hecho disminuir notablemente el presunto interés que pudiera tener mi defendida en sustraerse de la acción de la justicia, si finalmente, dato este bastante dudoso, es probada su participación en lo aquí investigado, lo que lógicamente, por lo expresado, determina un nulo interés en sustraerse a la acción de la justicia, además, por lo expresado, huelga manifestar, que se trate de evitar la reiteración delictiva.

Pero es que, además, el presente asunto, tiene visos de ser largo en el tiempo, tiene toda la apariencia de que se va a prolongar bastante, por lo tanto, no se puede pretender dejar en situación de prisión preventiva, a un señor, que insistimos, nada tiene que ver con este asunto, de manera indefinida en prisión... '.

e) ' ...Por todo lo hasta aquí conjugado, tras prácticamente ocho de duración de la medida cautelar de prisión provisional, en este momento procesal, consideramos más acertada, la adopción de cualquiera de las medidas cautelares, alternativas a la prisión provisional y tan eficaz como esta última, para ello solicitamos las, siguientes: -Fianza pecuniaria (acorde a su capacidad económica) -Obligación quincenal, semanal o incluso diaria de comparecer 'apud acta 'ante el Juzgado de guardia de su domicilio.

-Prohibición de salida de territorio nacional aparejada de la retirada del pasaporte.

-Obligación de fijar domicilio en España a efectos de notificaciones y teléfono móvil de contacto con el órgano jurisdiccional... '.



SEXTO.- El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación mediante un escrito presentado el día 05/06/2019, en el que alegó, en general, lo que sigue: a) A tenor de las indagaciones llevadas a cabo se extraía que '... Fructuoso , Valentín , Luis Antonio , Jesús María , Maximino , Millán y Nicanor , puestos todos ellos de acuerdo tanto en la acción como en el resultado, formaban parte de un grupo que, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llevaron a cabo las labores oportunas para la compraventa, transporte y posterior distribución y comercialización de una gran cantidad de sustancia estupefaciente, concretamente haschis, por la zona del campo de Gibraltar y Ceuta. Para la realización de los citados fines, los acusados se relacionaban entre sí y se informaban acerca de la existencia de la mercancía y precio y se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de compraventa y transporte de la sustancia estupefaciente.

Dentro de dicho grupo criminal el acusado Fructuoso ocupaba una posición preeminente, dirigiendo la actividad del resto de acusados, manteniendo contactos con posibles compradores de la droga y haciéndose cargo del arrendamiento de la finca rústica que servía de 'guardería'. Los acusados Maximino , Millán y Nicanor eran las personas que vivían y pernoctaban en la finca, estando encargadas de la vigilancia de la mercancía y de evitar posibles sustracciones de la misma, llegando a estar en posesión de armas de fuego y munición con tales fines. Finalmente, los acusados Valentín , Luis Antonio y Jesús María realizaban labores secundarias y de auxilio, cumpliendo las órdenes recibidas por Fructuoso , transportando a éste a otras localidades durante las negociaciones con posibles compradores, realizando labores de mantenimiento y limpieza en la finca donde se ubicaba la guardería y llevando comida y otros artículos de necesidad a los vigilantes y guardadores de la droga.

En virtud de las pesquisas anteriores, mediante oficio del EDOA de la Guardia Civil de 12 de agosto de 2017 se solicitó autorización judicial para llevar a cabo la entrada y registro en la finca DIRECCION000 , ubicada en el polígono NUM000 parcela NUM001 recinto 1 en el término municipal de Jimena de la Frontera, provincia de Cádiz, siendo dicha solicitud atendida mediante auto de 12 de agosto de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ceuta .

Así, como consecuencia del registro efectuado se hallaron en la finca DIRECCION000 1973,408 kilos netos de haschis distribuidos en bloques y tabletas, con una pureza que oscila entre el 5%, 12,8%, 14,2% y 28% según los bloques analizados y un precio medio en el mercado ilícito de 3.177.186 euros. La resina de cannabis (haschis) es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1971 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

Asimismo, se hallaron en la finca las siguientes armas de fuego con su correspondiente que estaban siendo empleadas por los acusados para reforzar la seguridad y vigilancia de la guardería, a pesar de que carecían de licencia para la posesión y tenencia de armas de fuego..... '.

b) ' ...La penalidad del delito, la notoria importancia de la cantidad de droga aprehendida y los indicios bastantes para creerlo responsable de dicho delito justifican plenamente la adopción de la medida cautelar adoptada, que sirve para asegurar la presencia del imputado en el acto del juicio oral y evitar que se sustraiga a la acción de la justicia, debiendo mantenerse la prisión provisional acordada en su día, ya que no consta que pueda imponerse otra medida menos gravosa... '.

SÉPTIMO.- El día 07/05/2019 se dictó un auto en el que se transformaron las diligencias previas seguidas hasta entonces en sumario, razonándose en el mismo que de las indagaciones llevada a cabo se extraían los siguientes hechos: '... Fructuoso , Valentín , Luis Antonio , Jesús María , Maximino , Millán y Nicanor , puestos todos ellos de acuerdo tanto en la acción como en el resultado, formaban parte de un grupo que, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, llevaron a cabo las labores oportunas para la compraventa, transporte y posterior distribución y comercialización de una gran cantidad de sustancia estupefaciente, concretamente haschís, por la zona del campo de Gibraltar y Ceuta. Para la realización de los citados fines, los acusados se relacionaban entre sí y se informaban acerca de la existencia de la mercancía y precio y se concretaban las fechas y circunstancias en que se llevaría a cabo la operación de compraventa y transporte de la sustancia estupefaciente.

Dentro de dicho grupo criminal Fructuoso ocupaba una posición preeminente, dirigiendo la actividad del resto de acusados, manteniendo contactos con posibles compradores de la droga y haciéndose cargo del arrendamiento de la finca rústica que servía de 'guardería'. Los acusados Maximino , Millán y Nicanor eran las personas que vivían y pernoctaban en la finca, estando encargadas de la vigilancia de la mercancía y de evitar posibles sustracciones de la misma, llegando a estar en posesión de armas de fuego y munición con tales fines. Finalmente, los acusados Valentín , Luis Antonio y Jesús María realizaban labores secundarias y de auxilio, cumpliendo las órdenes recibidas por Fructuoso , transportando a éste a otras localidades durante las negociaciones con posibles compradores, realizando labores de mantenimiento y limpieza en la finca donde se ubicaba la guardería y llevando comida y otros artículos de necesidad a los vigilantes y guardadores de la droga.

En virtud de las pesquisas anteriores, mediante oficio del EDOA de la Guardia Civil de 12 de agosto de 2017 se solicitó autorización judicial para llevar a cabo la entrada y registro en la finca DIRECCION000 , ubicada en el polígono NUM000 parcela NUM001 recinto NUM002 en el término municipal de Jimena de la Frontera, provincia de Cádiz, siendo dicha solicitud atendida mediante auto de 12 de agosto de 2017 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ceuta .

Así, como consecuencia del registro efectuado se hallaron en la finca DIRECCION000 1973,408 kilos netos de haschis distribuidos en bloques y tabletas, con una pureza que oscila entre el 5%, 12,8%, 14,2% y 28% según los bloques analizados y un precio medio en el mercado ilícito de 3.177.186 euros. La resina de cannabis (haschis) es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1971 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.

Asimismo, se hallaron en la finca las siguientes armas de fuego con su correspondiente que estaban siendo empleadas por los acusados para reforzar la seguridad y vigilancia de la guardería, a pesar de que carecían de licencia para la posesión y tenencia de armas de fuego: -Arma larga, subfusil automático, sin número de identificación ni marca, marca Lusa modelo 1 A-L del calibre 9 mm Luger, considerado arma de guerra.-Arma larga, escopeta de un solo cañón con guardamonte y culata de madera, del calibre 16, sin número de identificación ni marca.

-Arma corta, pistola, marca STAR de calibre 9 m/m 380, sin número de identificación ni marca.

-Arma corta, revólver marca RUBY, del calibre 38 especial, sin número de identificación ni marca... ' Tales hechos se entendieron que podrían ser constitutivos de ' ...Un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso segundo y 369.5º del Código penal en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud; Un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código penal ; Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 º y 2º.1 del Código penal ; Y un delito de depósito de armas de guerra del art. 566 y 567 del mismo texto legal cuyas penas, en este último, llegan hasta los 10 años... '.

OCTAVO.- El día 24/05/2019 se dictó un auto en el que, entre otras personas, se procesó a Fructuoso , quien se entendió que habría podido cometer delitos ' ... contra la salud pública del artículo 368 inciso segundo y 369.5º del Código penal en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud; de organización criminal; de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código penal ; Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 º y 2º.1 del Código penal ; Y un delito de depósito de armas de guerra del art. 566 y 567 del mismo texto legal ... ' tras imputarle los mismos hechos indicados en el antecedente séptimo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra Fructuoso se sigue un procedimiento por delito no leve. A pesar de ello, como regla general, en tanto que no recaiga una eventual sentencia condenatoria y la misma sea firme habría de permanecer en situación de libertad. Como subyace a los artículos 502 y 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prisión provisional incondicionada que sufre y que pretendió que se reformara, lo que se denegó en el auto recurrido y aspira en la apelación que se disponga, tal como se extrae de los antecedentes de hecho primero a quinto de la presente resolución, constituye la excepción.



SEGUNDO.- Como tributo al carácter excepcional de la prisión provisional que se ha indicado, ordenarla en un primer momento y mantenerla ahora requiere que concurran en la persona contra la que se siga la causa, como presupuesto, ' motivos bastantes ' para creer que ha participado en la comisión de uno o varios delitos en los que no quepa entrar en juego causa de justificación alguna y que sean castigados, como regla general, además, con una pena de prisión de cierta entidad que lo justifique, que se establece en 2 años, según prevé el artículo 503.1.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Si se vuelve sobre los antecedentes de hecho primero y cuarto y séptimo y octavo se apreciará que, en esencia, al denegarse la reforma de la situación personal se mantuvo, como se venía haciendo desde antes, salvo la concreción de que ocupaba una posición predominante respecto de la actuación de todas las demás personas contra las que se dirigía la causa. Debe partirse, por lo tanto, de que formaba parte de un entramado organizado, del que constituía su cabeza, que, disponiendo además de una serie de armas de fuego, tenía en su poder una cantidad de hachís que superaba los 2.000 kilogramos. Tal conducta podía alcanzar relevancia penal por las siguientes razones: a) Estar en posesión de una cantidad de hachís como la antes indicada, incluso en la más concreta de 1.973,408 kilogramos que concretó el Ministerio Fiscal al oponerse al recurso de apelación, que estaba destinada a la venta o donación a terceras personas, podría ser constitutiva de un delito contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. El tipo básico de dicha infracción, recogido en el artículo 368 del Código Penal , sanciona, desde su configuración abierta, la mera tenencia de dichos productos nocivos preordenada, con independencia de otros posibles objetivos, al tráfico, en lo que se incardinaría la distribución que se asumió que se iba a llevar cabo con él. El hachís, por su parte, se integra dentro del citado elenco de sustancias por formar parte de las listas I y IV de la Convención Única de 1961 El reproche penal se vería incrementado en una primera aproximación, conforme con el artículo 369.1.5ª del Código Penal , cuando la cantidad de sustancia tóxica, por mor del mayor riesgo que para el bien jurídico protegido supondría, fuera de notoria importancia lo que, según la lógica doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reflejada en su acuerdo no jurisdiccional de 19/10/2001, se produciría a partir de 2.500 gramos, puesto que ello supondría 500 dosis de un consumidor medio diario a tenor de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología, cantidad que a todas luces se habría visto superada.

b) Al llevarse a cabo la conducta anteriormente indicada dentro de un entramado de más de dos personas, que, de manera estable, concertada y coordinadamente se repartirían las tares o funciones necesarias para llevar a buen puerto la distribución del hachís nos encontraríamos ante el subtipo cualificado previsto en el artículo 369 bis del Código Penal aunque nunca se haya acertado a calificar como tal y sin perjuicio de la acusación que pudiera acabar ejercitando el Ministerio Fiscal.

c) La naturaleza de las armas a las que genéricamente se refirió desde un primer momento tanto el instructor como el Ministerio Fiscal y que se ha concretado respecto de una de ellas posteriormente es más que relevante a los efectos que nos ocupan. Tal como ya se razonó en otros autos anteriores de este Tribunal, un subfusil que tuviera habilitada su capacidad para abrir fuego a ráfagas tiene el carácter de arma de guerra conforme con los artículos 2.1 , 3 y 6.1.c) del Reglamento de Armas . Se habría podido cometer, en consecuencia, un delito de depósito de armas de guerra castigado en los artículos 566 y 567 del Código Penal .



CUARTO.- Los ' motivos bastantes ' a los que se refiriere el artículo 503.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , antes referido, deben entenderse en el sentido de la existencia de una base indiciaria sólida de los hechos de relevancia penal que se atribuyan a la persona contra la que se siga el procedimiento. En atención a ello, sobre este punto debe partirse de dos máximas insoslayables: a) No se requiere alcanzar una convicción plena al respecto, a la que sólo podrá aspirarse tras la celebración de un eventual juicio oral y que se requerirá únicamente para enervar la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española .

b) Sobre la imputación fáctica que se haya efectuado este Tribunal sólo puede realizar con ocasión del recurso de apelación un control de racionalidad por la propia naturaleza de la instrucción.

Sentado lo anterior, no puede entenderse, frente a lo que se discute en el recurso, que no concurra este presupuesto que estamos analizando. La imputación de hechos que se viene realizando al apelante no puede tildarse de ilógica dentro del restringido control que puede efectuarse. En la alzada no se cuestionan los razonamientos en los que se fundó, sino que, como se ha indicado en el apartado b) del antecedente de hecho quinto de la presente resolución, en el que se han extractado sus alegaciones, se limitó sin más a negar cualquier participación en lugar de discutir, aunque fuera mínimamente, el resultado de las diligencias instructoras. Respecto de estas últimas el recurrente argumentó, además, que debían entenderse extemporáneas todas las posteriores al momento que hubieran transcurrido 6 meses desde la incoación de la causa al no haberse declarado compleja en aplicación del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Más allá de la generalidad con la que se refirió a las mismas y que no se enlazó esa supuesta extemporaneidad con alguna consecuencia procesal concreta, este Tribunal sólo tiene que incidir en dos aspectos: a) No se ha tenido en cuenta que, como razonó el instructor en el auto apelado, se ordenó el secreto del sumario y ello determina la interrupción del plazo máximo de instrucción hasta que se alce conforme con el artículo 324.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

b) Es criterio de este Tribunal, corrigiendo lo que ha razonado en alguna resolución anterior, que las diligencias ordenadas fuera del plazo máximo de instrucción no son nulas por su propia naturaleza, debiendo recurrirse la resolución en la que se dispongan para hacer valer la infracción procesal que ello pudiera suponer.



QUINTO.- La pena máxima en abstracto que podría imponerse al recurrente, que es a la que exige atender el artículo 503.1.1º.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para determinar si concurre el presupuesto inicial de la prisión provisional que se está analizando, asciende conforme a los artículos 369 bis , 566 y 567 del Código Penal a los 20 años, en tanto que se le atribuye el papel de jefe, encargado u organizador del entramado criminal y aun en el caso de que, partiendo de la interpretación más beneficiosa que quepa imaginar de los hechos que se le imputan, no se le considerase promotor u organizador del depósito de armas de guerra.



SEXTO.- La prisión provisional, por otra parte, no puede concebirse como una pena anticipada y, por ello, no sólo requiere la concurrencia del presupuesto referido en los cuatro fundamentos de derecho anteriores. La proporcionalidad que debe tener como toda medida que suponga una injerencia en un derecho fundamental exige, en su concepción más amplia, que tienda necesariamente a alguno de los fines que se consideran acordes con la trascendencia que le es propia, recogidos hoy en el artículo 503.1.3 º y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Estos son asegurar la presencia de la persona contra la que se dirija el procedimiento por inferirse racionalmente un riesgo de fuga, evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto, impedir que aquélla pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal , y eludir la comisión de otros hechos delictivos. En el caso que nos ocupa, al ordenarse la prisión provisional se entendieron presentes el primero, sobre el que se incide nuevamente en el auto recurrido, y el último de ellos, que se obvia por completo en esta última resolución. No obstante, la ausencia de referencias a ello no puede interpretarse, como ha ocurrido en este mismo procedimiento respecto de otro investigado, como que el instructor se haya replanteado su concurrencia. A la luz de lo razonado al denegarse en ocasiones anteriores la reforma de la situación personal se extrae que ello se ha debido simplemente a que se ha limitado a dar respuesta a los argumentos que se han esgrimido para interesarlo esta última vez, en los que se prescindió por completo de tal riesgo.

SÉPTIMO.- Centrándonos en primer lugar en el riesgo de sustracción a la acción de la Justicia, tienen que destacarse cuatro aspectos como premisas: a) Con el mismo se trata de asegurar la disponibilidad personal de aquellos contra los que se haya dirigido el procedimiento, de forma que no sólo pueda garantizarse su enjuiciamiento, sino también la ejecución de las penas privativas de libertad que pudieran imponérseles. Es ilustrativo de ello la previsión del artículo 504.1.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la posibilidad de su prórroga hasta la mitad de la pena impuesta cuando fuera recurrida la sentencia condenatoria.

b) El riesgo de sustracción a la acción de la Justicia no se concreta sólo en la eventual huida del territorio nacional. Se materializaría igualmente si la investigada se deslocalizara dentro del mismo.

c) El riesgo que se examina resulta casi consustancial a los procedimientos penales, en tanto que las principales sanciones establecidas legalmente, como es además el caso, son de esa misma naturaleza.

d) La eventualidad de que se materialice es algo que sólo puede contemplarse en términos de probabilidad. La razón de ello descansa en que el sometido a la causa normalmente no exterioriza su intención de tratar de eludirla o únicamente lo hará, en buena lógica, a sus más allegados.

A tenor de todo lo anterior, apreciar la concurrencia de este riesgo y, sobre todo, su entidad es extremadamente difícil. El legislador ha sido consciente de ello y de la dificultad que tiene valorarlo. A fin de que pueda efectuarse de la forma más objetiva posible el artículo 503.1.3º.a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece una serie de criterios a contemplar por el órgano jurisdiccional, que son la naturaleza del hecho, la gravedad de la pena que pudiera imponerse, la situación familiar, laboral y económica y la inminencia de la celebración del juicio oral. Dentro de ellos, son factores a tener en cuenta de cara a apreciar el potencial peligro que nos ocupa en este caso los siguientes: a) La enorme extensión de las penas que pudieran imponerse al recurrente, analizadas anteriormente.

Ante la posibilidad de afrontarla cualquier persona media habría de plantease cuando menos romper con sus lazos más esenciales para evitar cumplirlas. Debe tenerse muy en cuenta que incluso la sanción mínima que pudiera recaer sigue siendo extraordinariamente elevada desde la prudente calificación jurídica que se apuntó en el fundamento de derecho quinto (13 años y 1 día).

b) La previsión de rebaja del castigo por el abono de la prolongación de la prisión provisional a la pena que pudiera imponerse conforme con el artículo 58 del Código Penal es nimio ante la importancia de las eventuales sanciones, aunque esté cercano a los dos años.

c) El recurrente es español.

d) No consta la realización de actividades laborales, empresariales o profesionales de tipo alguno. Ni si quiera se han alegado en el recurso.

e) Por lo que se refiere a sus vínculos familiares del recurrente sólo se ha insistido en que tiene familia, con la que conviviría en Algeciras.

d) La finalización del procedimiento, como se acertó a alegar en el recurso, no parece que sea inminente, pero no puede dejar de destacarse que la conclusión del sumario incoado no habrá de demorarse en absoluto, dado que toda la instrucción se ha llevado a cabo, básicamente, como diligencias previas del procedimiento abreviado.

Teniendo en cuenta todo ello, el riesgo de que el recurrente trate de eludir la ejecución de la pena de prisión que pudiera imponerse, al menos con los datos de los que se dispone, es extremo. La entidad de las sanciones que podrían imponérsele no es el único elemento a tomar en consideración pero, en este caso, su relevancia es tan importante que cualquier otra circunstancia se ve diluida por completo, más allá de que no pongan de relieve muy especialmente la existencia de vínculos de cualquier tipo que le forzaran de una u otra manera a afrontar el posible castigo.

OCTAVO.- Dejando a un lado el riesgo de sustracción a la acción de la Justicia, para apreciar la existencia del de reiteración delictiva que también se entiende presente el artículo 503.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que ' ...se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad... '. El precepto transcrito, en esencia, exige atender a las circunstancias del hecho y de su posible responsable para determinar si es posible realizar un pronóstico futuro de reincidencia en un ámbito relativamente concreto de actividad delictiva. En el caso que nos ocupa parece evidente por el tenor del auto que dispuso la prisión provisional que lo que se entendía que existía era un peligro de continuar llevando a cabo actos relacionados con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. La gravedad tanto intrínseca como punitiva de los delitos contra la salud pública relativas a dichos productos es patente, tanto como las posibilidades de que pudiera continuarse con actividades relacionadas con ellos, aunque el recurrente no tuviera antecedentes penales, como se alegó en la apelación.

No sólo ha obviado la existencia de fuentes reales y lícitas de ingresos, sino que es la propia existencia de un entramado organizado, como se le imputa, lo pondría de relieve.

NOVENO.- La prisión provisional tiene que reunir también la condición de necesaria conforme con el artículo 502.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Como tal debe entenderse que no existan otros mecanismos menos restrictivos de un derecho tan crucial como la libertad para lograr los fines que se persigan con ella. Atendiendo a que el riesgo de fuga que se entiende presente en la recurrente es extremo ni siquiera una combinación rigurosa de las alternativas previstas en sus artículos 530 y 531 podría contribuir ni a reducirlo hasta un límite que hiciera que su privación sin sentencia condenatoria firme se tornara desproporcionada, no ya eliminarlo. Tan importante como ello es que ninguna de las mismas ni otras previstas legalmente podría conjurar el de reiteración delictiva que se ha apreciado.

DÉCIMO.- Las ' razones humanitarias ' en sí mismas consideradas, como las que se alegaron en el recurso, no tienen relevancia alguna de cara a resolver la situación personal salvo que sean inherentes a determinadas previsiones legales. Es el caso de que la persona contra la que se siga el procedimiento sufra una enfermedad y la reclusión '... entrañe grave peligro para su salud... ' que contempla el artículo 508.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero que ni siquiera impone ordenar la libertad, sino que la prisión provisional se verifique en el domicilio de aquélla. Lo mantenido sobre el ' ...grave perjuicio psicológico... ' que pudiera estar sufriendo el apelante por la enfermedad y muerte de su padre mientras se ha prolongado la medida cautelar no encaja en el citado precepto ni, en general, en cualquier otro, ni contribuye a menoscabar la apreciación del presupuesto y fines de la misma que se han estudiado en los fundamentos de derecho anteriores.

DUODÉCIMO.- Como se extrae fácilmente de los fundamentos de derecho precedentes, la prisión provisional, como todas las medidas cautelares personales, dependen en extrema medida de las concretas circunstancias del sujeto sobre el que haya de recaer la decisión de adoptarlas o mantenerlas. La existencia de agravios comparativos que supongan una infracción del artículo 14 de la Constitución Española , como las que la recurrente afirmó que se producían por existir otros investigados en libertad provisional, es difícil que puedan darse. Una absoluta identidad entre todos los elementos a tomar en consideración es casi imposible.

En cualquier caso, la tutela de dicho precepto constitucional no se habría de traducir en principio, frente a lo que parece entenderse, en que cesara su prisión provisional, sino en que el instructor explicase las razones por las que, ante situaciones en principio asimilables, adoptó una decisión diferente, de modo que pueda verificarse que fue fruto de una aplicación de las normas jurídicas que rijan, sea correcta o no, y no de la pura arbitrariedad. Lo ordenado en ocasiones anteriores no impide su reconsideración posterior, siempre que no se haga para el caso concreto. Lo que sería ilógico es tener que seguir redundándose en un error después de detectarse, de forma que se erigiera en algo que se situaría por encima del ordenamiento jurídico.

DECIMO

TERCERO.- Tratar de evitar cualquier medida privativa de la libertad dentro de unos márgenes que respeten las exigencias de la buena fe procesal resulta lógico. No pudiendo apreciarse que se hayan excedido y, en consecuencia, que concurran la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación de los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigirían para la condena en costas del recurrente, además de no haberse interesado, tienen que declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y preceptiva aplicación, que refleja el resultado de la deliberación de este Tribunal, procede resolver lo siguiente:

Fallo

1) Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Ángel Ruiz Reina en representación de Fructuoso contra el auto dictado el día 21/05/2019 que denegó la reforma de su situación personal.

2) Declaramos de oficio las costas procesales que pudiera haber generado el recurso de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así lo resolvemos y firmamos los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución.