Auto Penal Nº 134/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2730/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0119772
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2730/2018
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 09 de Madrid
Diligencias previas 744/2018
Apelante: D./Dña. Julio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. SARA CARRASCO MACHADO
Letrado D./Dña. ANTONIO MOZO SANCHEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 134/2019
Ilmas/os. Sras./es. Magistradas/os
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. TANIA GARCÍA SEDANO
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Julio se interpusieron sendos recursos de apelación contra el auto de fecha 4/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid , en sus DPA. núm. 744/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Público el interpuesto por la representación de D. Julio .



SEGUNDO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación, se remitieron a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 31/01/2019 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 4/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid , por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar en su escrito de fecha 19/10/2018, tras aludir al iter procesal habido en las presentes actuaciones, que se entendía que sí concurrían indicios racionales de criminalidad contra el investigado, D. Julio , al contar, por un lado, con el testimonio de referencia de los Policías Locales que escucharon que la perjudicada Dª. Ofelia había sido agredida por su pareja, D.

Julio , lo que fue igualmente referido por la víctima a la Policía Nacional mediante llamada telefónica, lo que, además, se corroboraba por los partes médicos obrantes en las actuaciones, y ello, aunque el propio investigado se acogiese posteriormente a su derecho constitucional a no declarar y que la perjudicada lo hiciese a la dispensa legal del art. 416 LECRIM . Se mantuvo, igualmente, que los informes médicos objetivaron las lesiones sufridas por la perjudicada, y que tales menoscabos eran compatibles con el relato referido ante los Agentes. Y considerando que existían indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la presunta comisión de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado, en el art. 153.1 C.P ., y que la perjudicada podría en el acto del plenario optar por prestar declaración, se instó que, previa revocación de la resolución recurrida, se decrete la continuación de las presentes actuaciones, y que se acordase la apertura de juicio oral ante el Juzgado de lo Penal para la valoración del conjunto de todo el elemento probatorio en el acto del plenario.

Por la representación de D. Julio se interpuso recurso de apelación contra el indicado auto, viniendo a señalar en su escrito de fecha 5/10/2018, al considerar que el mismo no era ajustado a derecho por cuanto que debería haberse decretado el sobreseimiento libre de las actuaciones del art. 637.1 LECRIM ., al no existir indicios racionales de criminalidad contra su patrocinado. Se interesó, en consecuencia, la revocación de la citada resolución en los términos interesados.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 22/11/2018, reproduciendo los términos de su escrito de apelación, antes referido, se interesó la desestimación del recurso interpuesto, y que se ordenase la continuación de las presentes diligencias previas por los cauces del procedimiento abreviado.

La Magistrada a quo, en su resolución de fecha 4/10/2018, se entendió que, de lo actuado, no se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad para formular una acusación fundada en derecho, decretándose el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones al amparo de los arts. 641.1 LECRIM . Se aludió, para ello, a que el investigado se había acogido a su derecho constitucional a no declarar; que la perjudicada lo había hecho a la dispensa legal del art. 416 LECRIM .; y que, aunque existía un parte de lesiones a nombre de ésta última, por el acogimiento a tal dispensa, tal circunstancia impedía conocer la causa, el modo y la forma en que esas lesiones se pudieron producir. Y en relación al testimonio de los Agentes intervinientes, se mantuvo que eran meros testigos de referencia al solo haber oído las afirmaciones ante ellos realizadas, dado que su narración extraprocesal estaba sustraída a la inmediación y contradicción, principios que integraban el derecho a todas las garantías del art. 24.2 C.E .



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM ., en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM ., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299 , 777.1 y 795 de la LECRIM ., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013 ), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1 ª y 798 LECRIM ., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM ).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11 ) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por su parte, el art. 637 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores.

Asimismo, el art. 641 LECRIM ., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso, es sabido que en el sobreseimiento provisional ha de ser tenido como inocente al investigado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983 ).



TERCERO.- Partiendo de anteriores pronunciamientos, en el caso que nos ocupa, se han practicado las diligencias que se consideran esenciales, esto es, la declaración del hoy Recurrente, D. Julio , en su condición de investigado, (folio 31) en la que se acogió a su derecho constitucional a no declarar; la de Dª. Ofelia que, su condición de perjudicada (folio 47), lo hizo a la dispensa legal del art. 416 LECRIM , afirmando, a la par, que renunciaba a las acciones penales y civiles que le pudiesen corresponder, de forma libre y voluntaria.

A este respecto hemos de tener en cuenta que es jurisprudencia reiterada la que afirma, como regla general, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Órganos de la Administración de Justicia Penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, sin que sea factible, conforme a la doctrina aplicable al caso analizado ( STS 27/01/2009 , 23/03/2009 , 26/03/2009 y 26/01/2010 ), acudir a los supuestos legalmente previstos en los arts. 714 o 730 de igual Norma Rituaria.

Como se ha expuesto, la perjudicada acudió al Juzgado de Violencia, pero en el mismo no declaró ni para convalidar, ni para retractarse, en su caso, de sus meras alegaciones vertidas ante los Policías actuantes, y ello en ejercicio de un derecho que tiene reconocido por la Ley. Este criterio se ha visto, a la par, confirmado y adverado por el reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo, de fecha 23/01/2018 , que sobre el alcance de la dispensa del art. 416 LECRIM ., afirma: '1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM , impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. Y 2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición'.

Obra también en el testimonio remitido a esta alzada, como prueba documentada, el atestado núm.

NUM000 de la Comisaría de Centro, de fecha 9/08/2018, que recoge las manifestaciones iniciales de la persona requirente, no identificada, sobre una supuesta agresión de un hombre a una mujer, sobre las 22,40 horas del dia 8/08/2018, en las inmediaciones de las calles Jacometrezo esquina Callao, asi como las emitidas por Dª. Ofelia ante los mismos Policías, constando anexa diligencia de comunicación telefónica en la que Dª. Ofelia manifestó su intención de no denunciar los hechos, señalando que, según se dijo, el denunciado 'la empujó, y que es la primera vez que ocurría un hecho de similares características'. En el mismo atestado se indicó la inexistencia de anteriores denuncias entre iguales partes, y una calificación policial del riesgo que fue calificada como 'No Apreciado', anexando, igualmente, parte del SAMUR, de igual data, que refirió en la explorada signos de ansiedad, asi como 'leve inflación en la cabeza, dolor cervical', además de las manifestaciones vertidas por Dª. Ofelia ante los Facultativos actuantes.

Y consta, a la par, el informe médico-forense de fecha 19/09/2018, relativo a Dª. Ofelia , que no deseaba ser reconocida, conforme la documentación medida obrante en las actuaciones, en el que se indicó que la explorada refirió 'agresión por parte de su pareja, le ha pegado un puñetazo en la cabeza, leve inflación y dolor cervical', de las que sanó, tras única asistencia facultativa, en un día no impeditivo, y sin secuelas.

No obran practicados más elementos de investigación en las actuaciones.



CUARTO.- A propósito de los testimonios de referencia, el Tribunal Constitucional en su sentencia núm.

209/2001, de 22/10 , recordó que tal elemento probatorio es 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien -continua - se ha negado que por sí sola, y en cualquier caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC núm. 217/1989, de 21/12 , y en sentido similar SSTC núm. 79/1994 de 14/03 , núm. 35/1995, de 6/02 , núm. 131/1997, de 15/07 , núm. 7/1999, de 8/02 y núm. 97/1999, de 31/05 ), refiriendo, además, a los recelos o reservas a su aceptación, como medio apto para desvirtuar la presunción de inocencia, que se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC núm. 217/1989, de 21/12 ), y, de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas, la STC núm. 97/1999, de 31/05 , y SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgró ; y de 21 de abril de 1991, caso Ach ). En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STVC núm. 97/1999, de 31/05). Y de otro supone soslayar el derecho que asiste al acusado - el hoy investigado- de interrogar al testigo directo - la perjudicada- y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE (específicamente STC núm.

131/1997, de 15/2007, y en sentido similar SSTC 7/1999, de 8/02 y núm. 97/1999, de 31/05 ), y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta ), como de manera expresa hizo referencia la Juzgadora a quo en el auto recurrido.

Debe recordarse también, que es igualmente doctrina plenamente sentada ( SSTC núm. 146/2003 , núm. 219/2002 , y STS núm. 1010/2012, de 21/12 , núm. 673/2007, de 19/01 y núm. 775/2012 de 17/10 ) la que afirma que la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa. Pero llegados a este punto debe concluirse que la declaración de los testigos de referencia, por sí sola, únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por las supuestas víctimas en ese momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

Pues bien, las manifestaciones recogidas por los Agentes de la Policía Local en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, al ser meros testigos de referencia en relación a lo manifestado por Dª. Ofelia , quien como ya se ha expuesto, se acogió a la dispensa legal del art. 416 LECRIM . - auditio alieno - carecen de la suficiente virtualidad probatoria, atendiendo a que tales afirmaciones no han sido, por su parte, adveradas por tal perjudicada en sede de instrucción. Señalar, incluso en relación por lo percibido directamente por los propios Policías -auditio propio- que no reflejaron en tal atestado la existencia de menoscabo alguno directamente apreciado en la misma perjudicada, más allá de su estado de alteración y de lloros.

Así las cosas, lo expuesto permite concluir una evidente debilidad demostrativa de los testimonios de referencia aludidos para sustentar por sí solos un supuesto pronunciamiento de condena, y por ende, la existencia de la continuación de una investigación para formar un juicio de probabilidad, por la propia naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada, en cuanto que su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, cuyo comportamiento procesal futuro no puede, a su vez, ser valorado en esta alzada.

Señalar, por último, como igualmente se refiere en el recurso interpuesto por el Ministerio Público, que es sabido que un parte facultativo/informe médico-forense, no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de su posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar, ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015 ). Y a través de estos elementos, no se permite considerar acreditados, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido en los mismos -los citados menoscabos físicos en la explorada - fueron debidos a un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrieron otras circunstancias en su causación, sin que, en ningún modo, se haya acreditado quién, cómo, o las concretas circunstancias, en su caso, de esa discusión. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.



QUINTO.- Ha de referirse, en relación al otro recurso formulado por D. Julio , dada la vía procesal esgrimida en el recurso planteado -la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el hoy Recurrente- que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004 , y núm. 97/2012, de 24/02 ; y SSTC núm. 31/1981 , núm. 124/1983 y núm. 17/1984 ).

Debe incidirse, igualmente, en el hecho que no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje' alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003 ). A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07 ) ha señalado que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Debe también recordarse que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E ., como antes se ha expuesto, solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.

Partiendo de tales parámetros interpretativos, y con dichos antecedentes, solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre, al no poderse entender acreditado, tal y como se refiere por la representación del hoy Recurrente, que ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos de un supuesto delito de lesiones/maltrato en el ámbito familiar, por los que se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, siendo plenamente acorde al supuesto sometido a esta alzada el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM ., -es decir, cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa-, ya que la ausencia de pruebas no es debida a la absoluta ausencia de indicios criminales en relación a los hechos denunciados, sino a la falta de acreditación de los mismos, como prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del propio investigado, y ello ante la aptitud silente mantenida por la perjudicada y el investigado.



SEXTO.- Reiterar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'la Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral - como pretende una de las Partes hoy Recurrentes-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material a ninguna Parte Recurrente, ya que éstas han tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada, sobre los hechos sometidos a investigación, y sin que ello implique vulneración de derecho constitucional alguno.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º y 641.1 LECRIM . y concordantes, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos ni argumentos que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Magistrada-Juez a quo al tiempo de su dictado.

Procede, en consecuencia, la desestimación de ambos recursos de apelación.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Julio contra el auto de fecha 4/10/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 9 de Madrid , en sus DPA. núm. 744/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia . Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.