Auto Penal Nº 1347/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 805/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 12/2015, dimanante del Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2015, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Vélez - Málaga, se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Que absolviendo a Gumersindo , del delito de abusos sexuales con introducción de miembro corporal del artículo 181.4 del Código Penal y del delito de abusos sexuales del artículo 182 del Código Penal , debemos condenar y condenamos al mismo, como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Prohibición de acercarse a Rosario ., a su domicilio o lugar de trabajo a menos de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio y/o procedimiento por periodo de tres años.

Inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de médico durante dos años.

A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, se librará oficio al Servicio Andaluz de Salud, Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, poniendo en su conocimiento la pena impuesta para su ejecución en sus estrictos términos. Se le impone la medida de libertad vigilada, que se verificará una vez cumplidas la pena privativa de libertad antes mencionada y conforme al artículo 106.1 del referido texto legal, consistirá en la obligación de someterse a programa de reeducación sexual.

Se le condena a que indemnice a la víctima, Rosario ., en la cantidad doce mil euros por daños morales.

Por último, se le condena al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Gumersindo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Fernández Rosa.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1.- Infracción de Precepto Constitucional, con base en lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en relación todo ello con lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse producido infracción del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.1 de la Constitución .

2.- Infracción de ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

3.- Infracción de Ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 181.1 del Código Penal .

4.- Infracción de ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 107 del Código Penal , y en relación todo ello con la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente relativa al derecho a la tutela judicial efectiva.

5.- Infracción de Ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo previsto en el artículo 852, de la propia Ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto se ha producido vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente relativa al derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse infringido el artículo 66 del Código Penal , en relación al tipo previsto en el artículo 181.1 del Código Penal .

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Rosario ., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Coello, oponiéndose al recurso presentado.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

PRIMERO.-A)El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, con base en lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en relación todo ello con lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse producido infracción del derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24.1 de la Constitución .

Considera que la Sentencia que se impugna condena sin prueba de cargo alguna que pueda ser considerada bastante para enervar el referido principio Constitucional. El recurrente no tuvo participación en los hechos que se le imputan, pues tal y cómo narró de manera incólume a lo largo de toda la instrucción de la causa, se limitó a seguir el protocolo médico de actuación que ha de ser observado en pacientes que, como la denunciante, presentan dolor abdominal.

En cuanto al dictamen pericial, la sentencia ha extraído de él sólo una parcial reflexión que, como tal fragmento, no puede representar a su todo, con la que se ha tratado de apuntalar una ya de por sí débil declaración de hechos probados.

B)La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Por lo que se refiere a la declaración de la víctima ( Sentencia del Tribunal Supremo 288/2016, de 7 de abril ), es doctrina reiterada de esta Sala la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; Sentencias del Tribunal Constitucional 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

C)Describen los Hechos Probados que Gumersindo , médico de profesión, que desempeña su trabajo como médico de familia en el Centro de Salud de Torre del Mar, sito en Vélez-Málaga (Málaga), a las 16:45 horas del día 23 de Abril de 2.014 se encontraba de guardia en el servicio de urgencias cuando recibió a la paciente, Rosario ., nacida el NUM000 /95, que acudía acompañada de su madre, Violeta ., aquejada la joven de fiebre y dolor de garganta y de barriga, atendiéndola el procesado en la consulta de urgencias. Tras preguntar el procesado a la joven sobre sus padecimientos y explicarle la joven lo que le sucedía, éste la hizo pasar a la camilla, situada junto a la pared a un lado de la consulta, diciéndole que se tumbase boca arriba para reconocerla. Una vez se hubo tumbado, Gumersindo corrió parcialmente la cortina que protege la intimidad del paciente, le levantó la camiseta hasta la altura del sujetador y le palpó el cuello y le miró la garganta pero no la auscultó y, tras correr totalmente la cortina de modo que camilla y paciente quedaban ocultas para la madre de la joven que permanecía en la consulta, le bajó el pantalón hasta la mitad de la pelvis y, guiado por un ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, le palpó desde el abdomen hasta la zona del pubis, para después bajar más el pantalón de la joven, esta vez junto a la braguita, hasta la parte superior de los muslos, tocando los órganos genitales de la joven, labios mayores y menores, llegando, incluso, a tentar con sus dedos el orificio de entrada de la vagina aunque sin llegar a introducirlos en su interior, acción absolutamente innecesaria para realizar un diagnóstico del padecimiento de la joven que, finalmente, fue faringitis.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

1.- El testimonio ofrecido en el plenario por la víctima.

Rosario . relató, desde la denuncia inicial, que mientras estaba tumbada boca arriba en la camilla de la consulta, el médico le bajó el pantalón, primero, hasta la pelvis y, luego, hasta unos 10 cm. por debajo de la ingle, tocándole, ante su sorpresa, sus órganos genitales, llegando a sentir la aspereza de sus dedos en esa zona íntima de la parte exterior del introito vaginal, quedando la joven paralizada ante dicha acción.

Tras estos hechos, el médico volvió a su mesa, siendo en ese momento cuando la joven, armada de valor, le pregunta al médico qué tenía que ver la garganta con sus partes íntimas, respondiendo el médico con evasivas referidas a los flujos vaginales.

Consideró el Tribunal que no se atisba la existencia de móvil espurio alguno que ponga en duda la veracidad de su declaración pues sus manifestaciones resultan creíbles y se han prolongado a lo largo de la tramitación de la causa sin contradicciones dignas de mención, más allá de simples matices, habiendo dejado claro la misma en el plenario que el acusado no llegó a introducirle los dedos en el interior de la vagina, sino que le palpó los márgenes del orificio externo de la misma.

No existía relación anterior entre procesado y víctima, de hecho, la víctima no le conocía ni le había visto antes ya que era la primera vez que acudía al servicio de urgencias del centro de salud.

Para el Tribunal el testimonio de la víctima ha sido coincidente en lo esencial, sin contradicciones dignas de mención, siendo coherente en sus declaraciones en la causa, tanto las que prestó ante la Policía Nacional como las que hizo en el Juzgado de Instrucción y en el acto del juicio oral. Declaraciones que coinciden entre sí y también con la secuencia de hechos que reconstruyó ante su madre, ante la Directora del Centro de Salud de Torre del Mar, ante la Policía Nacional de Vélez-Málaga, ante la Juez Instructora (folios 124 a 127), ante las psicólogas del Instituto de Medicina Legal que la exploraron (folios 154 a 158) y en el plenario.

Consideró la coherencia del relato y la persistencia en la incriminación.

2.- Su madre relató que reparó en la cara descompuesta con la que su hija volvía a sentarse tras ser sometida al reconocimiento médico y que se impactó por el comentario efectuado por ella. Preguntó alarmada al médico si es que había explorado a su hija, respondiendo éste que sólo por fuera, levantándose entonces ambas para dirigirse al despacho de la directora del centro de salud para poner en su conocimiento lo sucedido. Actuación que para el Tribunal evidencia la necesidad de auxilio que en ese momento precisaron ante el abusivo comportamiento del médico.

3.- Consta la queja formulada por la joven ese mismo día, en el libro de sugerencias y reclamaciones del Centro de Salud, inmediatamente después de salir de la consulta del procesado. En la que, textualmente, dice: «Mi reclamación es porque el médico D. Gumersindo después de bajarme los pantalones por dos veces me tocó en mis partes sin guantes. Ante mi asombro por tocarme en mis partes le pregunté y me dijo que era por si tenía flujo. Mi madre preguntó dónde y él respondió que sólo por fuera. Yo dije que no, que por dentro un poco también».

4.- El parte médico extendido por el procesado -el mismo día de autos, pero tras tener conocimiento de la trascendencia de su acción, ya que en él consigna cómo el padre de la joven se ha personado en el ambulatorio y ha hablado con él para recriminarle su comportamiento- en el que niega la acusación: «refiere que le he realizado una exploración ginecológica', dando el mismo así respuesta en el parte que extiende a la queja formulada por la paciente, antes de salir de la consulta, y en la que la misma, pese a su juventud, tenía clara la ilicitud del comportamiento médico, pues ella no encontraba justificado que el mismo le hubiese tocado sus órganos genitales cuando el motivo de la consulta era dolor de garganta (de hecho, el juicio clínico reflejado en el parte referido fue de faringitis).

5.- Declaración en el plenario de los psicólogos del Instituto de Medicina Legal de Málaga, Sra. Leocadia y Sr. Segismundo , que ratificaron su dictamen pericial, emitido en fecha 09.07.14, subrayando que, aunque la víctima es una persona mayor de edad y no pueden entrar a valorar la credibilidad de su testimonio, sí pueden dejar constancia de que durante la entrevista mantenida con Rosario . «desarrolla respuestas emocionales negativas y verbalizaciones que expresan derivaciones psíquicas reactivas e inmediatas a la presunta experiencia, percibida como adversa y estresante», lo que evidencia el sufrimiento que el recuerdo que dicha experiencia le genera.

El acusado negó haber tocado a la joven sus órganos genitales, limitándose a palpar la zona del abdomen.

El Tribunal también valoró las pruebas favorables al acusado:

1.- El testimonio ofrecido por la Directora del Centro de Salud, Araceli , que relató en el plenario que atendió a la paciente y a su madre en su despacho el día de autos. Describió que llegaron muy nerviosas y alteradas, hablando de forma entrecortada. Precisó que la queja que formuló se refería al hecho de que el médico no hubiese usado los guantes durante el reconocimiento y que ese extremo era la gran preocupación que guiaba a la paciente al rellenar la hoja del libro de sugerencias y reclamaciones.

El Tribunal consideró que si bien la testigo restó importancia al contenido de la queja formulada por la víctima, ofreció datos de interés para la causa, relativos al estado emocional que presentaba la joven y su madre cuando llegaron a su despacho inmediatamente después de salir de la consulta del acusado. El Tribunal precisó que dicho estado de nervios es compatible con la situación vivida momentos antes.

2.- La prueba pericial practicada en el plenario a instancia de la defensa, en la que los peritos Sr. Sergio y Sr. Victorio vinieron a poner de manifiesto que en un caso como el de autos, de mujer joven en edad fértil que se presenta en el servicio de urgencias con dolor abdominal, está protocolarizado la exploración del bajo vientre para descartar patologías, así como que no es necesario el uso de guantes en el reconocimiento médico, porque los guantes se usan para proteger al médico de posibles enfermedades contagiosas, que no al paciente.

Para el Tribunal este informe no justifica, en modo alguno, la acción del procesado pues es evidente que resulta contrario al sentido común más elemental pensar que, para diagnosticar un dolor de garganta y un dolor de barriga, estuviese protocolarizado que en el servicio de urgencias el médico de familia pudiese explorar los órganos genitales de la paciente en la forma descrita en el relato de hechos probados. Por tanto concluye que sólo el ánimo libidinoso del procesado permite justificar tan ilícito proceder.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, corroborada por la testifical de su madre y la pericial practicada, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente, y las de la testigo que las avalaba, o las periciales que trataban de explicar la adecuación de una conducta, que se ha visto totalmente injustificada por una actuación médica que trata una faringitis con un dolor de estómago.

En cuanto a que la víctima en un primer momento pudo haber descrito una actuación más grave, indicando que se había producido la introducción del dedo, pasando a matizar que los tocamientos se produjeron en la zona exterior, no puede considerarse que haya afectado a la persistencia en la incriminación, de manera que haya desvirtuado la fuerza probatoria de su testimonio. Conforme a las referidas pautas jurisprudenciales sobre dicho elemento, se requiere que las modificaciones sean valorables «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

Con respecto a las matizaciones introducidas por la víctima, cuando realiza una mayor concreción de los hechos, no puede considerarse que conviertan su declaración en ambigua, general, vaga. Es aceptable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. No es irracional que ante la situación de nerviosismo en el que se encontraba hubiera tenido la apreciación errónea de que el contacto supuso la introducción del dedo en la vagina.

En cualquier caso, el matiz introducido, que excluye este supuesto, beneficia al reo, pues finalmente la sentencia precisa que hubo un tocamiento de los órganos genitales. A lo que podemos añadir para concluir, que las contradicciones, no impiden mantener en el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes. Máxime si como en el presente caso el Tribunal ha optado por la versión más leve que incorpora un tratamiento penológico menos grave para el recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- A)El recurrente alega, en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

Cita el informe pericial suscrito por los facultativos D. Sergio y D. Victorio , de fecha 15 de julio de 2.016, debidamente ratificado por ambos en el Acto de la Vista.

B)La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

C)El documento señalado por el recurrente no prueba de forma indubitada que no se realizaran los hechos tal y como se describen en los Hechos Probados. No tiene eficacia casacional al no ser literosuficiente y no demostrar por sí solo que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

A ello debe añadirse que se dispuso de la pericial forense que permitió ratificar el relato de la víctima tras su exploración, tal y como ha sido expuesto en el Razonamiento Jurídico anterior.

Por tanto no se trata de una pericial única, el Tribunal no se apartó de la misma de manera inmotivada y finalmente la víctima la contradice con su declaración.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- A)El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 181.1 del Código Penal .

Considera que no ha quedado en modo alguno acreditada la concurrencia de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos que el tipo penal referenciado reclama para ser de aplicación, por lo que la declaración contenida en la Sentencia que afirma su concurrencia carece manifiestamente de sustento.

Incide en analizar la insuficiencia de la declaración de la víctima para acreditar los hechos, al no concurrir en ella los requisitos jurisprudencialmente exigidos para concederle eficacia probatoria.

B)La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

C)Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, la subsunción efectuada por el Tribunal es correcta. Han quedado acreditados unos tocamientos que atentan contra la libertad sexual de la víctima.

Lo que realmente está planteando de nuevo el recurrente es su discrepancia con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal tras la práctica de la prueba. Ello es ajeno a la vía casacional utilizada en el presente motivo, por lo que nos remitimos íntegramente al Razonamiento Jurídico en el que se ha dado oportuna respuesta a esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- A)El recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso infracción de ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la indebida aplicación del artículo 107 del Código Penal , y en relación todo ello con la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente relativa al derecho a la tutela judicial efectiva.

Considera que no concurren los requisitos que son de exigencia para la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de médico prevista en aquel precepto, estableciendo la misma por un plazo de dos años, contraviniendo de este modo el derecho invocado.

De hecho, ha de señalarse que ni siquiera el Ministerio Fiscal interesó expresamente la imposición de dicha pena, sino que ha sido a instancia de la Acusación Particular que sí solicitó su expresa imposición, que ha tenido acogida en Sentencia si bien, en modo alguno, se dan los supuestos fácticos que el tipo penal exige para poder ser de aplicación.

La Sentencia, nuevamente, adolece de falta de motivación al respecto de las razones por las que impone dicha pena pues, no ha respetado la exigencia de que se valoren 'las circunstancias concurrentes', a fin de ponderar que puedan reproducirse iguales conductas delictivas.

El recurrente alega, en el quinto motivo del recurso alega infracción de ley, conforme a lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con lo previsto en el artículo 852, de la propia ley, por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por cuanto se ha producido vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , en su vertiente relativa al derecho a la tutela judicial efectiva, por haberse infringido el artículo 66 del Código Penal , en relación al tipo previsto en el artículo 181.1 del Código Penal .

Considera que la sentencia dictada no contiene motivación acerca de las razones sobre cuya base ha sido fijada la pena en la extensión finalmente habida, así como en relación a lo previsto en el artículo 107 del Código Penal , por cuanto que la sentencia dictada tampoco contiene mención alguna a las razones sobre cuya base se fija la pena de inhabilitación especial prevista en dicho precepto, en la extensión finalmente establecida.

Por razones de sistemática y economía procesal procede la unificación de ambos motivos para darles respuesta de manera conjunta, al contener la misma alegación.

B)Esta Sala ha manifestado en diversas sentencias que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Por otra parte, como hemos dicho en Sentencia del Tribunal Supremo 259/2015 de 30.4 , la pena de inhabilitación para empleo o cargo público, puede revestir el carácter de pena principal, como se establece en el art 42 del Código Penal , o accesoria, artículo 56 del Código Penal , y solo en este caso se exige para la imposición de la pena una relación directa entre el delito sancionado y el derecho del que se priva al condenado con la imposición de la inhabilitación.

C)El Tribunal en orden a la aplicación e individualización de la pena, en atención a las circunstancias del acusado Gumersindo , siendo la pena prevista para el delito enjuiciado de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, procede a fijarla en su grado medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Penal , atendiendo a que el mismo, aprovechando el acceso al cuerpo de la víctima que su profesión de médico le permite y la confianza que la paciente se ve obligada a depositar en él para que la cure, realizó sobre ella tocamientos libidinosos con el deseo de satisfacer su apetito sexual. En consecuencia, le impone, como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 CP , en la persona de Rosario ., la pena de prisión de dos años y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Aplica una pena en el margen legal, sin superar la mitad superior y la entiende ajustada a la gravedad del hecho, dado que no se apreciaron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena impuesta es adecuada a las pautas dosimétricas legales y es proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del autor. A lo que debemos añadir que se encuentra suficientemente motivada en la sentencia.

En cuanto a la pena de inhabilitación, la sentencia sostiene que procede imponer al condenado la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de médico durante un plazo de dos años, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 del Código Penal . Ello porque el delito lo cometió mientras ejercía su profesión de médico y aprovechándose, como se ha expuesto, precisamente, de su acceso al cuerpo de la víctima para curarlo.

Aun cuando el artículo 107 del Código Penal se refiere a quienes se encuentran en las situaciones descritas en el artículo 20.1 , 2 y 3 del Código Penal , que no concurren en el autor de los presentes hechos, tal y como sostiene el recurrente, el artículo 56 del Código Penal señala que los Tribunales impondrán en las penas de prisión inferiores a diez años la inhabilitación especial para la profesión ( artículo 56.1.3º CP ), por lo que su imposición tiene base legal en este precepto.

A ello se añade que el tribunal ha justificado convenientemente la fijación de la pena, tal y como ha sido expuesto, por lo que no puede compartirse que se haya vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.